资产证明在私募基金被控非吸案中的地位及证明责任分担 ——私募基金涉非吸辩护实战剖析之三

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-02-12


张王宏:广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任 

资产证明是判断募集对象为合格投资者之重要依据,在私募基金案中,未提供资产证明,不仅存在募集程序和方式不合法的问题,而且存在募集对象不合法性的问题。


比如根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,个人合格投资者要求金融资产不低于300万元。


由此可知,如果在募集资金过程中,公诉人指控被告人,未向投资人要求提供资产证明,在非法吸收公众存款案中,主要的是募集方式违规问题,即可能构成非法。


然而,如果募集活动的开展,没有采取推介会、手机微信朋友圈等公开宣传方式,并不构成非法吸收公众存款。


比如,在发布朋友圈的同时,设置为特定符合募集条件投资者可见,则并非公开的宣传。


因此,可能构成非吸的宣传,要求与非法集资的第四个特征结合起来,即宣传是面向不特定多数人进行。


换句话说,即使投资人符合投资条件,可以提供符合要求的资产证明,如果是因为通过“非法的”宣传途径招徕而来的,也存在非吸的刑事法律风险。


至此,有人会疑惑:即便向符合条件的人宣传,那亲友间私相传递信息,介绍买基金是否合法呢?


答案同样是否定的。


原因在于口口相传同样是非吸中宣传的方式之一。这方面也在大量的法院判例为支持的。


那么,怎样的宣传才是合法的呢?


其实,如果是公司既往案例、公司品牌、管理人资质、过往业绩等,针对合格投资者、基金销售管理人进行的宣传,是并不违规的。现实中,路演也是国际国内通行的合规的私募基金宣传方式。


由此可知,按立法者的设想,只有通过对外合法合规的宣传,使潜在的合格投资人主动找上门来,经过相关资格审查,包括提供需要的资产证明后,方为合格合法的投资。


反过来,公诉方如果要证明被告人构成非法吸收公众存款,则不仅要证明基金销售人、管理人,怠于要求投资人提供资产证明,而且需要证明,这样的投资者,系通过公开的、对不当内容的宣传吸收而来的投资人。


笔者认为,即使公诉人尽到了这些证明责任,并不足以认定被告人构成犯罪。原因在于,违规宣传、违反规定怠于要求投资人提供资产证明,只是工作失误或违反法规的行政违法行为,对这样的行为,因为私募基金管理法规本身已有规定,完全可以由行政主管部门依规处罚。


当然,不是说不能处于刑罚,但是否需要刑法的介入,应参考两个因素,其一是对国家金融管理秩序的破坏程序,其二是对行为人的处罚,是否符合比例原则、是否符合刑罚的平衡性要求。


就比例原则来看,如果行为人仅仅偶尔为之的违规行为,甚至行为人并不存在违规行为时,公诉人仅仅以公司内部其他人存在有关违规行为,而对另一人员课以刑罚,这样的指是明显不当的。


(注:私募基金所涉刑事法律风险较为特殊,前期系列文还包括《私募、众筹及P2P平台涉嫌非法集资的法律风险分析与辩护方法及有效、无罪辩点归纳》《金融犯罪辩护律师||从不起诉决定书看私募基金涉嫌非法集资类犯罪的无罪辩护规律》等)


   ——张王宏律师于2020年1月31日

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张王宏

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