来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-01-17
李伟：广强律师事务所金融犯罪辩护刑事律师
【导语】私募公司暴雷后通常会被以涉嫌非法吸收公众存款罪立案调查，但是是否必然构成非法吸收公众存款罪需要结合具体个案具体分析。构成非法吸收公众存款罪需满足“非法性，公开性，利诱性，社会性”的四大特征要件，前文阐述了公开性与社会性的问题，本文着重从“利诱性的”角度论述。
【正文】
所谓私募基金其实就是以非公开的方式以特定投资者对象作为目标的来进行发行的基金，简单来说就是以特定投资对象来进行发行募集资金的基金就叫私募基金。
从以上概念可以看出私募基金公司具有向社会特定对象募集资金的资格，但是高回报的投资必然带有高风险。
而非法吸收公众存款罪的“利诱性”，简单来说就是对投资者承诺“保本付息”。既能收回本金，又能获得利息，这种“稳赚不赔”的投资对于投资人而言肯定是极具“诱惑力的”。
正常而言，私募基金管理人不得向投资者承诺投资回报，投资者应当自行接受投资失败风险，自然不能向投资者承诺偿还本金。有些私募基金公司不是明显与投资者约定，但是以《股权回购》的形式变相承诺向投资者偿还本金，形成刚性兑付，同样是“保本付息”。
这种方式除了支付收益外还要承担必须偿还本金的义务，当无法偿还时，就会存在暴雷的风险（无法兑付）。
但是，事实上，私募基金投资办法明显规定，在签署投资合同时，合同明约定不得向投资者承诺回报。
私募基金管理人必须如实履行如下义务：
私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。
私募基金管理人应当向投资者进一步声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。
私募基金管理人保证已在签订投资合同前向投资者揭示了相关风险；已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。
私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。
以上私募基金管理人的基本义务，而作为私募基金投资者也必须具备一定的相关专业知识，履行相应的义务。
以下是私募基金投资者应当承担的基本义务：
私募基金投资者需在合同内明确声明其为符合《私募办法》规定的合格投资者，保证财产的来源及用途符合国家有关规定，并已充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险。
所谓合格投资者，根据《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年4月15日发布），私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：
1、净资产不低于1000万元的机构；
2、金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
（笔者注：房产，现金均在排除之外。也就是即便某人房产无贷款价值300万元以上或者拥有300万元以上的现金也不属于合格投资者。）
除此之外，《私募投资基金募集行为管理办法》还规定了以下五类特殊的合格投资者：
（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
（2）依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品；
（3）受国务院金融监督管理机构监管的金融产品；
（4）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
（5）法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。
以上特殊合格投资者只需提供相应备案或政府设立文件即可认定为合格投资者，而该等合格投资者投资额并不受不低于100万之限制。（笔者注：该条是私募基金公司某些从业人员可以跟投项目且无需投资100万以上的法律依据之一。）
真正的合格投资者不应当仅仅是资产实力方面的合格，更应当是投资知识、心理的合格，也即是不仅是能承担风险更应当能识别风险。
所以，在签署投资合同时，投资者应当承担以下义务：
(一) 认真阅读基金合同，保证投资资金的来源及用途合法；
(二) 接受合格投资者确认程序，如实填写风险识别能力和承担能力调查问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责，承诺为合格投资者；
(三) 以合伙企业、契约等非法人形式汇集多数投资者资金直接或者间接投资于私募基金的，应向私募基金管理人充分披露上述情况及最终投资者的信息，但符合《私募办法》第十三条规定的除外；
(四) 认真阅读并签署风险揭示书；
（笔者注：私募基金投资回报率高，但是投资风险高，这是投资的天然逻辑。真正的投资者在投资私募基金项目时，应当或多或少知晓这些风险。管理人在运用、管理或处分财产的过程中，私募基金可能面临的风险，包括但不限于：1.私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险(有些基金合同会与基金协指引的某些合同条款会不一致，毕竟合同属于双方约定内容，基金协合同只是指引，笔者注。)、基金未托管所涉风险（并不是每一种基金合同都要有资金托管人，笔者注。）、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等（笔者注：可以简单粗暴理解为和有备案相比，不备案的投资风险更高）；2. 私募基金的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等。）
(五) 按照基金合同约定缴纳基金份额的认购、申购款项，承担基金合同约定的管理费、托管费及其他相关费用；
(六) 按照基金合同约定承担基金的投资损失；
(七) 向私募基金管理人或私募基金募集机构提供法律法规规定的信息资料及身份证明文件，配合私募基金管理人或其募集机构的尽职调查与反洗钱工作；
(八) 保守商业秘密，不得泄露私募基金的投资计划或意向等；
(九) 不得违反基金合同的约定干涉基金管理人的投资行为；
(十) 不得从事任何有损基金及其投资者、基金管理人管理的其他基金及基金托管人托管的其他基金合法权益的活动。
私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。
前述信息资料如发生任何实质性变更，应当及时告知私募基金管理人或募集机构。
私募基金投资者知晓，私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。
现实中，有些私募基金公司出于种种原因，募集资金后并没有投向真实投资项目，而是玩起了击鼓传花的庞氏游戏，向投资者承诺固定回报，保本付息，吸入后手的资金也是用于偿还前手的利息，“以新还旧”，“以后还钱”，以高额回报引诱投资人投资。明显违背私募基金投资“利益共享，风险共担”基本原则。这样的话资金链必将有断裂的时候，此时私募基金公司的行为特征完全满足非法吸收公众存款罪四大特征要件之一的利诱性特征。
根据2010年司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，符合四个条件，如无另外规定，就应该认定为非法吸收公众存款罪。这四个条件就是“非法性、公开性、利诱性、社会性（不特定性）”。
司法解释原文表述为：
(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）
(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）
(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）
(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金（“不特定对象性”或“社会性”）
如果该私募基金公司的行为特质实质上还满足非法性，公开性、社会性的要件后就极易构成非法吸收公众存款罪，同时在公司上班的工作人员也有可能需要被追究刑事责任。
综上，投资者在签署投资合同时，如果私募基金投资管理人向你承诺固定返本，此时你可能不是遇见了财神，而更可能是遇见了一个坑。
关键词 【私募基金】【非法集资】【非法吸收公众存款罪】
（以上内容是本律师在经办私募基金犯罪过程中的体会与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术。广强律师事务所刑事律师李伟写于2020年1月16日）