走私犯罪辩护与研究（二）：对《最高院、最高检、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》中走私普通货物、物品罪的解读

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员 

近期，我国东南沿海、西南陆路边境等非设关地成品油走私活动猖獗。据新闻报道，2019年3月以来，海关总署、全国打私组织广东分署及22个直属海关和12个省（区、市）打私办集中开展打击整治非设关地成品油等重点商品走私专项行动。行动围绕东南沿海、北部湾、长江口、珠江口水域、西南陆地边境等重点区域，重点打击走私行为，共立案侦办成品油案件184起，查扣成品油3.48万吨，查证涉案成品油约100万吨，案值66.12亿元。

正是在这样的背景之下，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院以及海关总署关于办理非设关地成品油走私犯罪、正确适用法律办理案件达成共识，并发布了《会议纪要》（署缉发【2019】210号），该纪要规定了“定罪处罚”“主观故意的认定”“犯罪数额的认定”“证据的收集”“涉案货物、财产及运输工具的处置”，本文主要对《会议纪要》关于“定罪处罚”中的构成走私普通货物、物品罪相应内容作出分析，以期对此类案件辩护工作有所帮助。

《会议纪要》首先就明确了，走私成品油构成犯罪，依照刑法一百五十三条规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。我国刑法针对走私类定罪主要是以走私对象不同而定，例如走私武器、弹药罪、走私淫秽物品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪等，除了这几类特殊走私对象，走私其他物品都可归集到走私普通货物、物品罪，因此，成品油虽然有一定特殊性，但是并不是刑法规定意义的特殊性，所以，《会议纪要》更加明确了走私成品油是属于走私普通货物、物品罪。

《会议纪要》还规定了以走私论处的走私间接行为，即“在不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私论处。”

从上述规定条件可知，行为人收购行为，并不具有典型的走私罪特点，但正是因为收购行为使得走私成品油有了国内市场和销售渠道，这也是走私类犯罪重要一环，为了严厉、有效地打击走私类犯罪，刑法才把直接从走私人员收购行为以准走私犯罪予以打击。

构成走私间接行为是有一定条件的，第一，行为人是未与走私人员形成共犯的收购人；第二，行为人必须是直接向走私人非法购买成品油，也就是“第一手交易”。如果不是直接向走私人收购走私进境的成品油，而是经过第二手、三手甚至更多的收购环节后收购的，即使收购人明知是走私货物，也不能以走私罪论处。

《会议纪要》除了规定了准走私犯罪情形外，还规定了走私类犯罪的共同犯罪和主从犯情况。

《刑法》第二十五条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第一百五十六条规定与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。《会议纪要》规定，在行为人与走私人事先合谋或者在明知是走私行为，而为走私人员提供帮助，例如在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，或者提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，按照上述理论，两者是共同犯罪。

《会议纪要》规定了对于成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中主要出资者、组织者应当认定为主犯；对于受雇佣的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯；对于对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

从上述规定可知，《会议纪要》并未针对主要出资者、组织者的条件作出具体的规定，至于是否应当被认定为主犯，辩护律师应根据行为人的行为、法学理论以及相应案例作出最有利于行为人的辩护策略；关于其他人员追责的规定，之前惯例多是因为他们职业、身份边缘化而不被追究，而该规定则更倾向于按照行为人作用和地位予以追究。

“对于非设关走私成品油的犯罪嫌疑人、被告人，人民检察院、人民法院应当依法严格把握不起诉、缓刑适用条件。”笔者认为，对于此类案件可能一般不适用“不起诉”“缓刑”，检察机关对于做出不起诉决定书更加谨慎，而法院则会更倾向于做出实刑。

在我国面临越发严峻成品油走私环境的大背景下形成的《会议纪要》，从其内容来看，笔者认为大有重典治乱的势头。但是，不管是司法机关还是辩护律师办理此类案件时，都应严格以行为人的行为为依据，法律为准绳，特别辩护律师更应当深入研究以及解读现刑法以及司法解释关于走私犯罪规定，只有如此，才能做出更加精准的辩护方案。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师和研究员何天云关于《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》构成走私普通货物、物品罪有关内容的解读。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

附有：《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（2019年10月25日发布，署缉发【2019】210号）全文

近一时期，我国东南沿海、西南陆路边境等非设关地成品油走私活动猖獗，严重破坏国家进出境监管秩序，给社会公共安全和环境保护带来重大隐患。2019年3月27日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署在江苏省南京市召开打击非设关地成品油走私专题研讨会，最高人民法院刑五庭、最高人民检察院第四检察厅、海关总署缉私局及部分地方人民法院、人民检察院和海关缉私部门有关同志参加会议。会议分析了当前非设关地成品油走私的严峻形势，总结交流了办理非设关地成品油走私刑事案件的经验，研究探讨了办案中的疑难问题，对人民法院、人民检察院、海关缉私部门依法严厉打击非设关地成品油走私犯罪、正确适用法律办理案件达成共识。现纪要如下：

 

一、关于定罪处罚

 

走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。

 

对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处；向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

 

在办理非设关地走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

 

行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。

 

明知他人从事走私成品油犯罪活动而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可文件，或者提供运输、仓储等其他便利条件的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。

 

对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯；对受雇用的联络员、船长等管理人员，可以认定为从犯，如其在走私犯罪中起重要作用的，应当认定为主犯；对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。

 

对在非设关地走私成品油的犯罪嫌疑人、被告人，人民检察院、人民法院应当依法严格把握不起诉、缓刑适用条件。

 

二、关于主观故意的认定

行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

（一）使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的；

（二）虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的；

（三）故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁成品油交易、运输单证的；

（四）在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点过驳成品油的；

（五）使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；

（六）使用暗号、信物进行联络、接头的；

（七）交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；

（八）使用控制的他人名下银行账户收付成品油交易款项的；

（九）逃避、抗拒执法机关检查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的；

（十）其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。

 

三、关于犯罪数额的认定

 

非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。

 

查获部分走私成品油的，可以按照被查获的走私成品油标准核定应缴税额；全案没有查获成品油的，可以结合其他在案证据综合认定走私成品油的种类和数量，核定应缴税额。

 

办理非设关地成品油走私犯罪案件，除主要犯罪嫌疑人以外，对集团犯罪、共同犯罪中的其他犯罪嫌疑人，无法准确核定其参与走私的具体偷逃应缴税额的，可以结合在案相关证据，根据其参与走私的涉案金额、次数或者在走私活动中的地位、作用等情节决定是否追究刑事责任。

 

四、关于证据的收集

 

办理非设关地成品油走私犯罪案件，应当注意收集、提取以下证据：

（一）反映涉案地点的位置、环境，涉案船舶、车辆、油品的特征、数量、属性等的证据；

（二）涉案船舶的航次航图、航海日志、GPS、AIS轨迹、卫星电话及其通话记录；

（三）涉案人员的手机号码及其通话记录、手机短信、微信聊天记录，涉案人员通过微信、支付宝、银行卡等方式收付款的资金交易记录；

（四）成品油取样、计量过程的照片、视听资料；

（五）跟踪守候、监控拍摄的照片、视听资料；

（六）其他应当收集、提取的证据。

 

依照法律规定采取技术侦查措施收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料对定罪量刑有重大影响的，应当随案移送，并移送批准采取技术侦查措施的法律文书和侦查办案部门对证据内容的说明材料。对视听资料中涉及的绰号、暗语、俗语、方言等，侦查机关应当结合犯罪嫌疑人的供述、证人证言等证据说明其内容。

 

确因客观条件的限制无法逐一收集船员、司机、收购人等人员证言的，可结合已收集的言词证据和物证、书证、视听资料、电子数据等证据，综合认定犯罪事实。

 

五、关于涉案货物、财产及运输工具的处置

 

对查封、扣押的涉案成品油及易贬值、不易保管的涉案船舶、车辆，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，依法履行审批程序，并固定证据和留存样本后，可以依法先行变卖、拍卖，变卖、拍卖所得价款暂予保存，待诉讼终结后一并依法处理。

 

有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。

 

侦查机关查封、扣押的财物经审查后应当返还的，应当通知原主认领。无人认领的，应当公告通知，公告满三个月无人认领的，依法拍卖、变卖后所得价款上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还。

 

对用于运输走私成品油的船舶、车辆，按照以下原则处置：

（一）对“三无”船舶、无法提供有效证书的船舶、车辆，依法予以没收、收缴或者移交主管机关依法处置；

（二）对走私犯罪分子自有的船舶、车辆或者假挂靠、长期不作登记、虚假登记等实为走私分子所有的船舶、车辆，作为犯罪工具依法没收；

（三）对所有人明知他人实施走私犯罪而出租、出借的船舶、车辆，依法予以没收。

 

具有下列情形之一的，可以认定船舶、车辆出租人、出借人明知他人实施违法犯罪，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：

（一）出租人、出借人未经有关部门批准，擅自将船舶、车辆改装为可装载油料用的船舶、车辆，或者进行伪装的；

（二）出租人、出借人默许实际承租人将船舶、车辆改装为可装载油料用船舶、车辆，或者进行伪装的；

（三）因出租、出借船舶、车辆用于走私受过行政处罚，又出租、出借给同一走私人或者同一走私团伙使用的；

（四）出租人、出借人拒不提供真实的实际承运人信息，或者提供虚假的实际承运人信息的；

（五）其他可以认定明知的情形。

 

六、关于办案协作

 

为有效遏制非设关地成品油走私犯罪活动，各级海关缉私部门、人民检察院和人民法院要进一步加强办案协作，依法及时开展侦查、批捕、起诉和审判工作。要强化人民检察院提前介入机制，并加大对非设关地重特大成品油走私案件联合挂牌督办力度。要强化案件信息沟通，积极发挥典型案例指引作用，保证执法司法标准的统一性和均衡性。

 

七、其他问题

 

本纪要中的成品油是指汽油、煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料（包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等）。

 

办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理。

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