案例|职务犯罪中单位犯罪司法认定标准的新构建

张毅律师，职务、经济犯罪辩护律师，广强律所合伙人，经济犯罪辩护与研究中心副主任。

在构成单位犯罪的罪名中，由于单位犯罪与自然人犯罪之间量刑的巨大差异，辩护律师总是优先考虑是否构成单位犯罪，而司法机关往往对单位犯罪的认定把握较严的标准。虽然理论和实务均认为判断是否构成单位犯罪应从主体要件、犯罪意志的决策和利益的归属三个方面进行区分，但是对于每一个方面的具体标准，各地、各级的司法机关认定却并不一致。

在职务犯罪中，行贿罪与单位行贿罪，往往是辩护律师必争的辩点，但是就笔者经办的案件中，司法机关的认定标准经常存在差异。比如犯罪意志形成的认定，笔者办理的一个案件中，司法机关认为虽然被告人是公司的实际控制人、大股东，行贿款项来源于公司，利益归属于公司，但是被告人并不是法定代表人，其虽然有控制公司决策的能力，但是并没有履行形式上的决策程序——股东会决议；在另一起案件中，司法机关认为被告人虽然是公司法定代表人，但是不能判断其行为是否代表公司意志，因为既没有形式上的法定决策程序，又没有其他股东的意见。虽然辩护人提出此处的谬论在于，基本上没有哪个公司会留下书面的进行行贿的决策记录，更不会召开股东会或者几个股东讨论决定进行行贿并留下书面记录，但是就有司法机关坚持形式认定而判决不构成单位犯罪。

再以利益归属问题为例，笔者代理的一个案件中，司法机关认为行贿获得的不正当利益虽然由公司获得，但是透过形式看实质，行贿的目的还是要通过公司进而由个人获益，即公司是个人获得利益的手段，因此只不认定是单位行贿。

面对实务中的这种认定标准不统一的情形，在2019年第29期的《人民司法·案例》中，刊登了福建省高级人民法院吴兆煜、刘震所写的《单位行贿罪与行贿罪的区分》一文，通过对福建省龙岩市中级人民法院作出的一份判决的分析，对于主体要件、犯罪意志的决策和利益的归属三个方面进行了详细的构建和区分，特别是认为单位负责人实施的行贿行为原则上应认定为代表单位意志，而贿赂的权属或来源并非单位意志的决定因素；行贿所得不正当利益整体、概括地归属于单位之后，单位成员通过财务制度获得分配利益的，所得分配利益的多寡不影响利益归属的认定。该案例及文章对于实务中单位犯罪认定标准的统一具有十分积极的参考意义，特刊登以供学习。

单位行贿罪与行贿罪的区分

文/吴兆煜  刘震

【裁判要旨】单位行贿罪和行贿罪的区别，主要体现在主体要件、行贿意志和利益归属三个方面。判断是否符合单位犯罪的主体要件，除了符合法定的单位类型和范围之外，还应考察单位是否依法成立和合法存在，实质上是否具备独立人格，是否具有独立的财产或经费、能够独立承担刑事责任，有限责任公司中股东出资比例大小以及是否为家庭出资不影响其认定。单位负责人实施的行贿行为原则上应认定为代表单位意志，贿赂的权属或来源并非单位意志的决定因素。行贿所得不正当利益整体、概括地归属于单位之后，单位成员通过财务制度获得分配利益的，所得分配利益的多寡不影响利益归属的认定。

案号 一审：（2015）杭刑初字第484号  二审：（2017）闽08刑终258号

【案情】

公诉机关：福建省龙岩市上杭县人民检察院。

被告人；卢国华。

上杭县人民法院经公开审理查明：福建省永定县华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦建筑公司）成立于2001年12月，被告人卢国华出资608万元，胡耀昌出资10万元，卢国华为法定代表人、董事长；2011年11月，公司名称变更为福建省土圆楼建设集团有限公司（以下简称土圆楼建设公司），股东出资变更为卢国华3008万元、胡耀昌10万元。永定县华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰房地产公司）成立于2003年6月，卢国华出资80万元，其妻吴慧贞出资120万元，法定代表人为吴慧贞，卢国华为实际控制人。2002年至2014年间，在经营开发永定县泰华大厦、永定县古镇安置房等工程项目中，为在工程承揽、容积率调整、工程验收等方面谋取不正当利益，卢国华未经单位集体研究决定，以个人款项先后向永定县城乡规划建设局原规划股股长肖福强、原副局长吴乃宏、原局长林定河、郑志森，永定县人民政府原副县长郑华文、范甲荣，永定县人大常委会原主任吴瑞林等人行贿，共计342.99万元。被告人卢国华在纪检监察机关调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的大部分犯罪事实，其家属在审查起诉期间代为退赃200万元。

一审期间，上杭县法院建议公诉机关对土圆楼建设公司、华泰房地产公司补充起诉。公诉机关仍以自然人犯罪起诉，并请法院依据查明的事实依法裁判。

【审判】

上杭县法院认为，被告人卢国华为谋取不正当利益，多次给予多名国家工作人员财物。共计342.99万元，构成行贿罪，且属情节特别严重。对于辩护人提出的本案属单位行贿的意见，被告人卢国华为谋取不正当利益，以其个人意志向国家工作人员行贿，而非经公司决策机构授权或同意，不符合单位行贿罪的构成要件，该辩护意见不予支持。被告人卢国华在被追诉之前如实供述，并主动交代办案机关尚未掌握的大部分同种犯罪事实，对其减轻处罚，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度，即在5年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。对于辩护人提出的对被告人卢国华适用缓刑或免予刑事处罚的意见，卢国华向多名国家工作人员行贿且属情节特别严重，不符合适用缓刑或免予刑事处罚的法定条件。本案犯罪行为发生在刑法修正案（九）实施之前，根据从旧兼从轻原则，应适用修正前的刑法。据此，依照1997年刑法第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款第（1）项、第9条第1款第（2）项之规定，判决如下：被告人卢国华犯行贿罪，判处有期徒刑5年3个月。

一审宣判后，被告人卢国华以原判定性错误，其具有自首情节、原判量刑过重等为由，向龙岩市中级人民法院提出上诉，建议二审改判其构成单位行贿罪，并对其减轻处罚、适用缓刑。

龙岩中院经审理认为，卢国华身为华厦建筑公司、土圆楼建设公司、华泰房地产建设公司的负责人，为公司谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成单位行贿罪，且属情节严重。原判定性错误，应予纠正。原公诉机关未指控单位行贿，并不影响按照单位行贿罪中直接负责的主管人员对卢国华追究刑事责任。本案犯罪行为发生在刑法修正案（九）实施之前。根据从旧兼从轻原则，应适用修正前的刑法。卢国华作为单位负责人，主动交代办案机关大部分未掌握的同种犯罪事实，可以从轻处罚，原判予以减轻处罚不当，但其多次向多人行贿，不符合缓刑的适用条件。综上，依照1997年刑法第三百九十三条、第十二条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条，和刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项之规定，改判卢国华犯单位行贿罪，判处有期徒刑3年7个月，对扣押在案的赃款200万元予以没收，上缴国库。

【评析】

我国刑法第三百八十九条第一款、第二款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”而根据刑法第三百九十三条的规定，单位行贿罪，系指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。单位行贿罪和行贿罪所侵犯的法益均为国家工作人员职务行为的廉洁性，犯罪目的均为谋取不正当利益，行为表现方面也基本一致。两罪的区别，主要体现在犯罪主体、行贿意志和利益归属三个方面。关于本案如何定性，审理中形成了两种观点。

一种观点认为，华厦建筑公司、土圆楼建设公司以及华泰房地产公司均系依法注册成立或变更的有限责任公司，符合单位犯罪的主体要件；卢国华系上述公司的法定代表人或实际决策人，其行贿行为能代表单位意志；本案行贿所得不正当利益归属于上述公司，应认定为不正当利益归属于单位，故卢国华的行为构成单位行贿罪。

另一种观点认为，涉案公司虽形式上注册为有限责任公司，但华泰房地产公司为卢国华和吴慧贞的“夫妻公司”，华厦建筑公司、土圆楼建设公司中卢国华占据绝大部分的股份，且均为卢国华一人所实际控制、从事经营管理的公司，不符合单位犯罪的主体要件；卢国华的行贿行为未经公司集体决策，且没有证据证实贿款来源于单位，其行贿不能代表单位意志：行贿所得不正当利益虽形式上归属于公司。但最终主要归属于卢国华，应认定为利益归属于个人。故被告人卢国华的行为构成行贿罪。

笔者同意第一种观点，具体理由如下：

一、主体要件方面

刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪案件解释》）第1条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”上述规定，概括地列明了单位犯罪主体的五种类型，进一步界定了公司、企业、事业单位的范围，但没有对作为单位犯罪主体的单位的内涵予以明确。实践中，对于一些组织能否视为刑法中的单位，能否认定为单位犯罪，往往引起争议。

笔者认为，作为单位犯罪的主体，除了应具备上述刑法和司法解释规定中的类型和范围之外，还应当具备以下基本特征：首先，形式上必须合法成立和合法存在，具备相应的场所、人员和组织机构。单位犯罪的主体应具备独立人格，能够以自己的名义从事经营活动。依法成立是单位取得独立人格的前提和标志，一定的场所、人员和组织机构是单位合法成立和合法存在的必然结果，也是开展经营活动的重要保证。其次，实质要件层面，还应当具备刑事责任能力，能够以自己的名义独立承担刑事责任，主要是独立承担罚金刑的能力。独立的经费或财产，是公司从事经营活动中承担法律责任的基础和保证。所以，单位犯罪的主体，正如有学者所概括，“必须是依法成立，拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体”。^①

关于本案中争议的“夫妻公司”以及一人所实际控制的公司等能否认定为单位犯罪主体的问题。笔者认为，判断是否符合单位犯罪主体之要件，关键应考察公司是否具备合法性、组织性、独立性，是否具备独立人格，是否存在公司和股东之间因财产、业务等原因导致人格混同的情况，是否具有独立的经费或财产、能够独立承担刑事责任。如果出现上述不符合单位形式或实质条件的情况，虽有公司之名，也不能作为单位犯罪处理，否则，将有违单位犯罪处罚的前提，而且会放纵犯罪，有损刑法的正义性。而基于公司财产及人格具有独立性的特征，其法人资格并不因其股东出资比例大小以及是否为家庭出资而改变，也不会因谁为公司的实际决策权人而改变。意即，公司的股权结构，以及是否为某一自然人股东所实际控制，不影响单位犯罪主体的认定。^③

本案中，华厦建筑公司、土圆楼建设公司以及华泰房地产公司均为合法注册成立或变更的有限责任公司。成立之后，公司根据章程、宗旨运转，具有固定的办公场所，设有财务、会计和劳动用工制度，并聘用相关从业人员，长期从事工程建设方面的经营活动，经营活动均是以上述公司作为主体进行签约和履约，履约款项也是以公司名义支取，公司财产可以与股东个人财产进行区分，具备独立的财产和经费，能够以自己的名义承担刑事责任。因此，上述公司虽然系“夫妻公司”或者为卢国华个人实际控制的公司，但不能据此否认其独立的法人人格，而认定为自然人犯罪。

二、意志要件方面

行贿犯罪是否反映单位意志是单位行贿罪和行贿罪的重要区别。单位行贿罪的主观故意是单位意志的体现，而行贿罪的故意是自然人个人意志的体现。如何认定单位意志？首先，经过单位集体研究决定，比如通过公司股东会、董事会等集体决策形成的意志，应当属于单位意志。其次，由于单位是法律上的拟制人，其意志只能来源于作为单位成员的自然人的意思活动，鉴于法定代表人或决策权人在单位意思形成过程中的重要作用，由其决定或亲自实施的行为，原则上应认定代表单位的意志。对此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条明确规定：以单位的名义，即“由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意”。可见，上述认定思路与司法解释的精神是契合的。应当注意的是，由于单位负责人的身份具有双重性，决定了其行为不排除仅代表个人意思的可能性，因此需要结合单位自身的结构、政策、措施、习惯等进行具体考察。一般认为，在单位负责人的意思完全背离单位的宗旨和目的，违反单位的相关制度等时，则不能认定为代表单位意思，而只能看作为负责人的个人意思。

本案中，卢国华的行贿行为未经公司集体研究决定，其在侦查阶段供称行贿行为是其个人决定，未与公司其他股东商议。但卢国华是华厦建筑公司和土圆楼建设公司的法定代表人，是华泰房地产公司的实际控制人，且从上述公司运行情况看，卢国华为公司的实际决策权人，其行贿是为了公司在工程承揽、验收等方面追求经济利益，其行为不违背公司的根本宗旨，应认定为代表单位意志。关于贿赂款是否来源于单位是否影响单位意志的认定问题。本案中，卢国华在侦查阶段供称“行贿款是从家中保险柜取的，是自己的钱”。卢国华在审判阶段则辩称“其在公司有绝对的控股权，行贿的钱是公司的钱，公司有转钱到其账上”。辩护人向法庭提交了涉案公司财务支出凭证，卢国华出具的借条等书证，证明2003年至2013年间，卢国华共从公司支取款项400余万元。但在案证据无法确认上述款项与行贿款的关联性。据此，有观点认为，本案没有证据证明贿款来源于涉案单位，不应认定为单位行贿罪。

笔者认为，贿赂款来源不是单位行贿罪和行贿罪的区别。款项如果来源于单位，固然在一定程度上可以反映单位意志的特征，但单位行贿罪并不要求行贿款必须来源于单位。也即，贿款来源并不决定单位行贿罪的构成。正如有学者指出，单位行贿罪评价的是行贿单位的行贿行为，其行为在本质上属于对国家工作人员职务廉洁性的破坏，其立法原意也是要以刑法手段重拳出击权钱交易行为，至于贿赂的权属不是其所评价的对象，行贿款是否来源于行贿单位完全不影响单位行贿罪的构成。^②司法实践中，许多单位行贿案件中行贿款往往由负责人或实施人员以各种名目套取，无法从公司账目中提取印证，有的甚至是由具体实施者个人支付，但只要是为了单位利益而行贿，均不影响单位行贿罪的认定。

三、利益归属方面

违法所得归属是区分单位犯罪和自然人犯罪的本质点。刑法第三百九十三条规定，“因行贿取得违法所得归个人所有的”，依照刑法关于行贿罪的规定定罪处罚。《单位犯罪案件解释》第3条亦规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”上述规定均表明，犯罪所得归属应成为区分单位犯罪和自然人犯罪的本质所在，亦即，为个人谋取不正当利益的是行贿；为单位谋取不正当利益的是单位行贿。由于实践的复杂性，具体如何适用上述标准仍存在诸多争议，现结合本案涉及的相关问题，分析如下：

（一）关于整体利益和分配利益的区分。实践中，单位通过行贿行为所谋取的不正当利益整体地、概括地归属于单位之后，一些单位成员尤其是公司的大股东通过财务制度，可以实际获取其中绝大部分。此种情况下，单位获取的不正当利益和单位成员收益之间很大程度上产生重合，如何认定其利益归属？有观点认为，此属于刑法第三百九十三条规定的“因行贿取得的违法所得归个人所有”，应当依照行贿罪的规定处理。笔者认为，单位所得不正当利益一般直接决定着单位成员的分配利益，甚至在一些情况下，比如“夫妻公司”“一人公司”中，两者之间产生相当大程度上的重合，但不能据此将单位整体利益和成员所得分配利益混为一谈。就有限责任公司而言，公司所获得的不正当利益转化为公司股东的收益，除了要支付日常经营成本之外，还需要履行一定的法定程序。按照公司法的规定，公司在获取税后利润之后，要履行提取公积金、弥补以前年度亏损等法定义务，才能获取相应分红。利益归属整体性的本质不在于最终利益分配的复数性，而在于归属主体的独立性。只要相关请托事项涉及的利益是以单位作为独立的承受主体、所谋取的不正当利益直接整体地、概括地归属于单位，就应认定为利益归属于单位，而个人通过再分配取得的利益，只能认定为单位对自己财产的处分，不影响利益初始归属的认定。“该项财产固然违法，但本质上属于单位分配利益，来源于单位行贿犯罪行为产生的单位商业利益与交易机会，间接派生于单位整体利益。”^④结合本案情况，2002年至2014年间，涉案三家公司通过行贿行为，在工程承揽、容积率调整、工程验收等方面谋取的不正当利益，均以工程款、销售款等形式进入公司账户，并作为公司的收入进行记载，应认定不正当利益归属于单位。至于卢国华后通过公司财务制度，获取其中绝大部分，此应属于公司所得利益的再分配，不影响利益归属的认定。

（二）关于单位利益与个人利益并存的情况。一些行贿行为谋取的不正当利益中同时包含单位利益和个人利益，如何认定其行为性质？笔者认为，鉴于刑法将利益归属规定为单位行贿罪和行贿罪的主要区别，根据罪刑法定原则，如果谋取的不正当利益可以进行分割，应分别按照单位行贿和行贿分别进行处理。但如果利益混杂交织无法作出区分的，宜以主要利益归属，或者从有利于被告人的角度进行处理。本案中，被告人卢国华在永定县建筑工程有限公司改制过程中，为竞得公司所有权，以及为华厦建筑公司后续经营过程中谋取不正当利益，于2002年至2009年间，先后以退回股本、干股分红等形式3次给予郑志森共35万元。上述贿赂行为，在利益归属上既包含个人利益，即卢国华在郑志森帮助下通过竞拍取得永定建筑工程有限公司所有权（后改制为华厦建筑公司），也包含公司利益，即华厦建筑公司经营过程中得到郑志森的关照。在上述单位利益和个人利益混杂难以区分的情况下，宜从有利于被告人的角度，认定为单位行贿罪。

（三）关于“感情投资”的情况。实践中，一些以拜年拜节等“感情投资”的方式给予国家工作人员财物的行为，当时没有提出具体的请托事项，如何判断其是否为谋取不正当利益而行贿及其利益归属？笔者认为，首先，应从双方关系、往来背景、财物金额、双向对等因素等排除正常的人情往来；其次，结合行为前后是否存在请托事项，进一步考察其利益归属。应当注意的是，并不要求给付财物的行为和请托事项、谋取的不正当利益在时间和空间上一一对应，而是要结合行贿前后情况进行全面分析、综合判断。本案中卢国华于2001年至2011年春节，多次以拜年为名给付吴瑞林、吴乃宏、范甲荣等人财物共计12万元，虽然当时没有具体请托事项，但行贿对象均与卢国华所经营的公司具有行政管理关系，且涉案财物金额较大，前后存在为涉案公司谋取不正当利益的情况。比如，吴瑞林2002年为华厦建筑公司承揽工程提供帮助，2008年为泰华大厦超容积率少缴土地出让金提供帮助；吴乃宏2003年为华厦建筑公司增资提供帮助，2009年为泰华大厦通过验收提供帮助，以及范甲荣多次为泰华大厦相关事项提供帮助等。且无证据表明，卢国华有为了公司经营之外的其他个人事项请托，故上述卢国华以拜年拜节方式所送的财物亦应认定为为单位谋取不正当利益，构成单位行贿罪。

综上所述，土圆楼建设公司、华泰房地产公司为谋取不正当利益而向相关国家工作人员行贿，情节严重，构成单位行贿罪。鉴于公诉机关未指控单位犯罪，龙岩中院按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究卢国华的刑事责任是正确的。

（作者单位：福建省高级人民法院）

①张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第138页。

②黎宏：“单位犯罪中单位意思的界定”，载《法学》2013年第12期。

③刘志伟、刘炯：“论单位行贿与个人行贿的合理界分”，载《刑事司法指南（2000-2010）分类集成》，法律出版社2010版，第444页。

④周永年：“单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则研究”，载《人民检察》2009年第3期。

        作者：张毅   律师

        编辑：君博   助理