电信网络诈骗犯罪研究（二十四）：技术人员主观”明知“的实务认定

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络传销、网络赌博等网络犯罪案件。

引言：两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：......5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的...”《中华人民共和国刑法》规定“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一） 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二） 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三） 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”、“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

上述法条是目前国家层面关于参与电信网络诈骗犯罪活动技术人员的处罚规定，由此我们可以得出如下信息：技术人员可能涉嫌诈骗罪、帮助信息网络诈骗犯罪活动罪或非法利用信息网络罪，而成立犯罪要求其主观上对于接受服务方所实施的违法犯罪活动处于“明知”状态。

那么，关于“明知”，实务中法院一般是怎么认定的？笔者通过网络公开途径搜索到多篇裁判文书，从中选取有代表性部分的裁判要旨进行整理，以供参考，具体如下：

一、结合全案证据反映的客观事实及一般人的认知水平推定主观“明知”

1.1案件名称：胡某涉嫌非法利用信息网络罪一案

1.2案号：（2016）京0108刑初2019号

1.3裁判要旨：对于被告人胡xx所提其在主观上并不明知设立该网站的目的在于实施诈骗等违法犯罪活动的辩解，本院认为，无论是从涉案仿冒网站设立方式的非正常性，仿冒网站获取访客个人金融账户名称、密码等私密信息的隐蔽性，还是从仿冒网站对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避行为，被告人胡xx均能够认识到该仿冒网站极有可能是用于诈骗等违法犯罪活动，就这一点而言，并未要求其有超出常人的认知能力，而且其本人在公安机关的供述中也表明是存在侥幸心理才铤而走险，故本院其上述辩解不予采纳。 

二、所提供的技术支持系下游接受服务方实施犯罪活动的关键或必要环节

2.1案件名称：王某、江某等人涉嫌诈骗罪一案

2.2案号：（2016）浙刑终80号

2.3裁判要旨：被告人张某与江某某的相关QQ聊天记录、证人陈某1的证言、被告人江某某的供述，与张某在侦查阶段多次稳定的供述互为印证，证实张某明知富某公司交易平台套用国际交易市场盘面，调整、修复软件相关的数据，在后台人为控制交易价格涨跌等，意在实施诈骗犯罪，仍积极提供技术支持、帮助，主观上已具有共同犯罪的故意，原判认定其为诈骗共犯，符合法律规定，并无不当。张某及其辩护人提出张某主观上不明知富某公司实施诈骗犯罪的意见与事实不符，不予采信。 

3.1案件名称：周某等人涉嫌诈骗罪一案

3.2案号：（2018）浙09刑终28号

3.3裁判要旨：2016年初，吴某为提升产品销售，在公司会议上提出在K8S软件中恢复该功能。周某明知修改汇率功能的开放会被客户用来实施犯罪，仍决定开放该功能。吴某、王皓在对公司销售人员进行培训时，亦对该功能进行讲解，吴某还告知销售人员如客户要掌握修改汇率功能，须将客户约至公司当面传授....院认为，被告人周某、吴某某、舒某某、王某某知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为诈骗犯罪提供计算机软件工具，骗取他人财物数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。

4.1案件名称：任某等涉嫌诈骗罪一案

4.2案号：（2018）冀08刑终117号

4.3裁判要旨：经查，根据任某本人供述证实“2015年11月份左右，杨某甲计划自己去做一个交易中心，说做交易中心，自己可以把握行情，想让投资者挣钱就可以让其挣钱，想让其赔钱，就可以调控行情，让其赔钱。杨某甲从姓陈的手里买了交易软件，让我用QQ对接卖软件的人，学习软件的使用，当时我学的只是前期的客户开户及出让金”。由此证明任某对杨某甲准备利用成立交易中心和购买的软件从事诈骗犯罪主观上是知情的......任某主观上明知杨某甲注册成立兴隆县华融现货网络交易有限公司，利用虚拟现货投资软件从事诈骗活动，客观上协助杨某甲、XX等从事为投资者在交易平台开户、出入金，其行为属于杨某甲、XX等实施诈骗犯罪活动的必要环节和组成部分，符合共同犯罪的法律特征，构成诈骗罪的共犯。

三、收费明显异常（获利不符合市场规律）、存在故意规避调查的行为

5.1案件名称：谭某某等涉嫌非法利用信息网络罪一案

5.2案号：（2018）苏13刑终203号

5.3裁判要旨：上诉人谭某某、张某等人的行为属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。根据其所发送的信息内容、收取费用明显异常，购买他人银行卡用于接收上家支付的费用及在电脑里安装“影子”软件清除使用痕迹以规避调查，有证据证实存在现实的诈骗犯罪行为，上诉人张某之前曾因发送诈骗信息被刑事拘留，上诉人谭某某、张某及原审被告人秦秋发等人以往均供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，足以认定上诉人谭某某、张某等人明知自己为上家发布的信息是为了实施诈骗违法犯罪活动。

6.1案件名称：尹某某等涉嫌诈骗罪一案

6.2案号：（2018）浙01刑终847号

6.3裁判要旨：关于上诉人殷某某及其辩护人提出殷某某不明知该网站用于诈骗故不构成诈骗罪或者应当构成“帮助信息网络犯罪活动罪”等相关诉辩意见。经查，（1）上诉人尹某某曾供认，其与上诉人殷某某密谋建立同城交友的色情网站，殷某某作为技术人员搭建网站并负责网站的日常维护和信息更新，还向其推荐了主播代理，对该网站以裸聊为由骗取网民充某的真实情况是明知的；上诉人尹超的供述及证人贺某的证言也可予以佐证。（2）上诉人殷某某的手机QQ、Skype聊天记录证实，其曾联络他人制作涉案网站的APP软件、按照网站诈骗所得的5%提成、与尹某某谈及使用Skype“安全”并将聊天记录删除等内容。（3）上诉人殷某某系从事电信网络技术的专业人员，虽拒不承认明知该网站是诈骗网站，但也承认其知道该网站是违规的，并有故意使用他人名下的银行卡以规避调查的行为。综上，上述证据相互印证，足以认定殷某某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，并提供技术支持，故原判认定其诈骗的事实清楚、证据确实、充分，以诈骗罪共犯追究其刑事责任并无不当，且相关证据均已经过庭审质证，程序合法。因此上诉人殷某某及其辩护人所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院不予采纳。

四、所提供的技术服务本身涉嫌违法犯罪或者提供专门用于违法犯罪活动的程序工具

7.1案件名称：张某某等涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案

7.2案号：（2016）苏0412刑初1196号

7.3裁判要旨：关于被告人张某某是否构成犯罪问题。被告人张某某的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人张某某在公安侦查阶段的供述内容用QQ与陈某的QQ的聊天记录及陈某的供述等证据予以印证。由于“改号软件”具有任意更改显示号码、无法查找呼叫原号码、隐蔽性强等特点，国家工商行政管理总局于2013年要求严厉查处利用互联网销售“改号软件”等国家明令禁止销售的商品或服务的违法行为，但被告人张某某明知销售改号软件系违法行为，且明知有人因做改号遇到电信诈骗被抓的情况下，仍告知陈某其提供的改号软件可以显示任意修改的号码，可以显示110等，被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件。”

五、事先提供正常技术服务但并不明知被用于实施违法犯罪活动，接到举报或投诉后不履行法定管理职责，或者经监管部门告知后仍然实施有关行为

8.1案件名称：李某某等涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案

8.2案号：（2016）浙0702刑初654号

8.3裁判要旨：2014年10月份前后，李某某等人通过网络发展了客户TALK2ALL（公司简称）。2015年4月以来，李某某接到线路供应商关于其出租的相关电信线路涉嫌诈骗的投诉，并且强行关停了部分电信线路。李某某在知道自己出租的电信线路可能涉嫌诈骗，且在明知客户TALK2ALL利用其电信线路从境外将主叫号码修改成政府机关号码进行呼入的情况下，为了谋取经济利益，没有进一步向客户核实情况，放任其继续使用......被告人李某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在理论上，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，判断行为人是否“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合行为人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。司法实务中，对于为电信网络诈骗活动提供技术服务人员主观上是否处于“明知”状态，往往会结合行为人的认知能力、参与程度、所收取费用是否符合市场经济规律、是否故意规避调查、是否属于提供专门用于违法犯罪活动的程序工具等主客观因素进行综合分析认定。

从指控的角度出发，使用推定方法认定技术人员主观“明知”在当前的法律框架下，确实于法有据，但笔者认为推定必须以证据为根基、严格限制自由心证并且科学运用逻辑推理的方法，而不能为了推定而推定。从辩护的角度出发，笔者认为，在控方采用事实及法律推定的方式来指控技术人员主观上处于“明知”状态时，除了需要重点审查控方用于推定“明知”所依据的事实是否成立之外，还必须核实犯罪嫌疑人/被告人是否具有注意义务、是否具有履行注意义务的可能性及是否履行了相应的注意义务，以此提供反证。

以上是黄佳博律师对电信网络诈骗犯罪案件中技术人员主观“明知”实务认定的整理及简要法律分析，发于此以期对司法实务中办理此类案件起到一定的参考作用。

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