来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-09-29
张毅律师，职务、经济犯罪辩护律师，广强律所合伙人，经济犯罪辩护与研究中心副主任。
2007年7月8日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，以下简称“受贿意见”）第二条、第三条分别规定了“收受干股型受贿”和“以开办公司等合作投资名义型受贿”的受贿方式，这两种受贿方式的核心点均在于：公职人员没有任何支付对价而获得他人的财物。反过来理解就是，如果公职人员合法的支付了对价，那么因支付对价而获得的股权以及对应的收益，就不构成受贿。
在最高人民法院刘为波所著的《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题〉的意见的理解与适用》（《人民司法（应用）》2007年第15期第17页，以下简称“理解与适用”）中，对两种方式进行了比较详细的解读，其中的核心观点就是是否实际出资，即：以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿的认定，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。如果有实际出资，当然就不构成“未出资而获得的股份”，也不属于“由请托人出资合作投资”或者“以合作投资的名义获取利润”的情形。但是在《理解与适用》中提到一个有争议而未做规定的情形：即国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，不实际参与管理、经营而获取经营利润的情形。
笔者在办理受贿类案件时，根据办理的案件也一直在思考一个与上面有争议的垫资情形类似的情形：即以合作投资形式，公职人员本人实际出资了，但是获得的股权或者收益与支付的对价不对等，此时能否构成受贿犯罪？比如公司注册资本100万元，公职人员实际出资10万元，不参与管理、经营，但是约定公职人员占有高额的股权或者较大的分红权益，此时符合其他构成要件的情况下，能否认定为受贿？如果按照是否“实际出资”这一标准，当然不构成受贿行为，毕竟《公司法》等民商事法律更加讲究人合性，尊重意思自治形成的合意，因此在实际出资后各投资人之间关于股权份额、分红比例的自由处分行为并不作法律上的限制，这也是《受贿意见》制定背后的法理基础。
但是近期《人民司法·案例》刊登的一篇《投资入股型受贿的认定》案例，实质上突破了“是否实际出资”的单一判断标准。其实鉴于实务中反腐败的深入，受贿的形式早已不仅仅是《受贿意见》及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）中列举的受贿方式，案例中就提出了“投资入股型受贿”这一未做规定的方式。在对这类新型受贿方式的司法认定上，笔者赞同案例中所提出的判断标准：首先还是应当坚持“是否实际出资”这一基础判断标准，然后再根据刑事客观事实的要求严格的认定。
全文如下：
投资入股型受贿的认定
文/王伟良 陈立
【裁判要旨】投资入股型受贿是一种新型的受贿方式，表面上国家工作人员有实际出资，且按股份比例分红，既不符合收受干股型受贿，又难以认定是否明显高于出资应得收益，隐蔽性更强，易与违规经商相混淆，容易引起争议。在审查判断过程中，根据是否真实投资这一判断标准，综合以下因素进行具体判定：(1)公司注册资金与实际运营所需资金之间的差额是否异常；(2)国家工作人员的投资比例与分红所得之间的差额是否异常；(3)国家工作人员的投资原因是否异常；(4)国家工作人员的分红与国家工作人员利用职权之间是否存在关联。综合考察以上几个方面，如果名为投资，实际上投资只是掩盖受贿的形式，本质上符合权钱交易的特征，应当认定为投资入股型受贿。
案号 一审：(2018)浙0603刑初159号 二审：(2018)浙06刑终472号
【案情】
公诉机关：浙江省绍兴柯桥区人民检察院。
被告人：秦甫。
浙江省绍兴市人民政府商贸办公室（以下简称市商贸办）承担着管理全市旧机动车交易等特种行业的职责，商贸处是其唯一的内设机构。经市商贸办和绍兴市民政局批准，绍兴市机动车流通同业公会（以下简称同业公会）于2005年5月成立。同业公会受市商贸办业务指导和监督管理，时任市商贸办商贸处处长的被告人秦甫兼任同业公会秘书长。2006年12月，经市商贸办和同业公会协调，同业公会的三家会员单位达成协议，以统一价格标准收取手续费，集中统一结算，并按约定比例分配利润。根据该协议设定的利润分配体系，加入同业公会会员单位的利润与其本身的经营收入不挂钩，而是与其在分配体系中的分配比例挂钩，只要加入该利润分配体系，同业公会会员单位都能获得较为丰厚的利润。
2006年下半年，被告人秦甫与绍兴元通汽车配件广场有限公司原总经理陈刚、总经理助理孙和平商量决定合作设立一家公司，并以公司名义举办一家二手车交易市场，由秦甫负责协调市场开办过程中遇到的问题，协调市场加入同业公会会员单位的利润分配体系并配合争取较高分配比例；由孙和平负责办理市场开办的具体事项；由陈刚负责出面与同业公会会员单位谈判等。为了使秦甫的入股在形式上显得正常，秦甫、孙和平、陈刚商量决定公司注册资金20万元，按各人的作用确定占股比例并让秦甫按占股比例实际出资。而根据举办二手车市场的场地等条件要求，20万元资金在正常情况下是无法举办二手车市场的。
2006年10月，永通公司成立，注册资本20万元，秦甫出资6万元、陈刚出资6万元、孙和平出资8万元。之后，秦甫利用其担任市商贸办商贸处处长等职务便利和影响，先后多次为永通公司在申领绍兴市袍江元通二手车交易市场（以下简称元通手车市场）名称登记证、加入同业公会参与利润分配等事项上提供帮助。2007年6月，元通二手车市场加入同业公会会员单位的利润分配体系，获得了远远超出其自营收入的利润。同年7月至2010年2月，元通二手车市场的净利润为2060596.74元，秦甫按出资比例分得888179.02元。
2010年3月，被告人秦甫与孙和平等人出资设立了永胜公司，注册资金50万元，其中秦甫出资15万元，孙和平与另一股东均出资17.5万元。永胜公司成立后，经股东商量决定，孙和平从公司基本账户中取款约30万元（系股东出资款），平分给三个股东，秦甫分得10万元，按照抽取出资款后的出资比例，秦甫的实际出资额占总出资额的25%。此后，永胜公司举办了柯桥二手车市场。秦甫利用担任市商贸办商贸处处长的职务便利和影响，为柯桥二手车市场的举办提供帮助。2013年下半年，秦甫与孙和平商定，将永胜公司整体作价70万元，由孙和平全部收购，为表感谢，孙和平仍以登记的30%股份比例收购秦甫的股权，共支付给秦甫21万元，实际多支付秦甫17500元，
【审判】
绍兴市柯桥区人民法院经审理后认为，被告人秦甫身为国家工作人员，利用职务便利、为他人谋取利益，非法索取、收受他人数额巨大的财物，其行为构成受贿罪。被告人秦甫的部分受贿属于索贿，对索赔部分依法予以从重处罚。被告人秦甫因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪被调查期间，主动如实供述调查机关尚未掌握的主要受贿罪行，其受贿罪有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人秦甫的家属代其积极退赃，对其酌情予以从轻处罚。被告人秦甫当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚据此，以被告人秦甫犯受贿罪，判处有期徒刑4年、并处罚金20万元。
一审宣判后，被告人秦甫提出上诉。绍兴市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。现判决已生效。
【评析】
在案件审理过程中，对被告人秦甫按实际出资永通公司的分红所得是否属于受贿，出现了不同意见。
一种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理受贿刑事案件的意见》）的规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。而秦甫在永通公司有真实出资，参与了实际经营管理，分红并未超过其出资比例，因此秦甫所得分红款不属于受贿。
另种意见认为，秦甫虽有真实出资，但出资入股是形式，目的是掩盖其受贿的实质。秦甫实际上利用了职权为行贿人谋取利益，又收受行贿人以分红名义所送钱财，属于权钱交易，符合受贿的本质特征。
笔者同意第二种观点，理由如下：
一、从制定《关于办理受贿刑事案件的意见》背景分析
在《关于办理受贿刑事案件的意见》制定过程中、有意见提出，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，不实际参与管理、经营而获取经营利润的，以受贿论处。但反对意见认为，按照谁出资、谁收益的原则，既然是垫付，就意味着国家工作人员是投资方，那么其获取公司收益是合法、合理的。鉴于该问题争议较大，《关于办理受贿刑事案件的意见》对该问题未作专门规定，留待司法实践结合实际情况，根据是否真实投资这一判断标准，进行具体认定。①因为存在前述争议，《关于办理受贿刑事案件的意见》进而规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。“之所以强调（国家工作人员本人有无实际出资）这一点，主要是因为该问题在现实生活中较为复杂，对于具有真实投资成分的情形不易细分和作出具体认定。”②换句话说，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由请托人垫付资金或者国家工作人员自己投资，参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，获取经营利润的，存在认定为受贿的条件。
二、秦甫投资入股并分红，符合权钱交易的本质特征
经查，根据举办二手车市场的场地等条件要求，20万元资金在正常情况下是无法举办二手车市场的。秦甫等人仅用20万元（秦甫仅出资6万元）便注册成立永通公司，明显不符合常理。经进一步查明，在公司运营过程中，所需经营场所等要素均出陈刚、孙和平一方另行投入，秦甫未再投入资金。而市商贸办承担着管理全市旧机动车交易等特种行业的职责，市商贸办联合工商等部门，对二手车交易市场实施准入管理。因此，秦甫作为市商贸办商贸处处长，对元通二手车市场的开办起到了至关重要的作用经进一步查明，秦甫利用其担任市商贸办商贸处处长等职务便利和影响，先后多次为永通公司在申领元通二手车市场名称登记证、加人同业公会参与利润分配等事项上提供帮助。最终，元通二手车市场得以加入同业公会会员单位的利润分配体系，获得了远远超出其自营业收入的利润。至此，秦甫以权力入股、行贿人以资金和其他生产要素入股的权钱交易模式浮出水面。秦甫表面上有实际出资入股，实际上系以少量投资的形式掩盖其权钱交易的罪行。
三、如何审查是否真实投资
如前文所述，认定投资入股型受贿，关键在于审查是否属于真实投资。结合本案及司法实践，笔者认为，应注意从以下几方面进行审查。
（一）审查注册资金与公司经营所需之间的差额
根据公司法的规定，除了法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本最低限额另有规定外，公司注册资本没有限额规定。但公司注册资本应当满足公司开设运营的基本需求，包括办公场所的租赁，办公用品的购置、员工的聘用等费用，否则公司根本无法启动运营，属于典型的“皮包公司”。在司法实践中，请托人与国家工作人员为了规避法律，使受贿更为隐蔽，利用注册公司的形式进行利益输送。通过审查注册资金与公司经营所需之间的差额，能够发现其注册公司的异常情况，用以判断是否属于以注册公司的方式进行利益输送。
（二）审查国家工作人员入股比例与分红之间的差额
在实践中，有的国家工作人员表面上是违反规定投资经商。但入股资金明显异常，有的入股后抽逃资金，但仍参与股份分红的，此种情况与收受干股型受贿并无本质区别、认定为受贿争议不大。但有的国家工作人员有实际投资，但在公司后续运营过程中不再追加投入，而是由其他股东追加投资，国家工作人员的实际持股比例逐步减少，但其却仍能按原入股比例获得高额分红的，属于“国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例应得的收益，且国家工作人员利用职务之便为其他合作人谋取利益的，应以受贿论处”。③此种情形反映出国家工作人员投资是假，掩盖受贿事实是真。
（三）审查国家工作人员投资入股的原因
在秦甫受贿案中，孙和平、陈刚证言和秦甫供述均证实，永通公司成立时，陈刚、孙和平并不缺少秦甫投资的6万元钱，他们让秦甫入股的目的就是让秦甫利用职务便利为他们谋取利益，让秦甫出资6万元是为了掩盖行贿受贿的真相，不想让行贿受贿变得赤裸裸。可见，审查国家工作人员投资入股的原因显得尤为重要。在司法实践中，请托人为进行利益输送，在不缺资金或有更为便利的融资渠道的情况下，让国家工作人员或其特定关系人进行少量投资，且不让国家工作人员的投资款承担市场风险，进而不断分红给国家工作人员或其特定关系人，目的在于让国家工作人员利用职务之便为请托人谋利，则反映国家工作人员投资是假，受贿是真。
（四）审查国家工作人员的分红与其利用职权之间的关联
无论国家工作人员以收受干股进行分红，还是有真实投资进行分红，认定其是否属于受贿，另一个关键点在于审查在国家工作人员的分红与利用职权之间的关联。国家工作人员利用职务之便，为公司设立、运营等各方面提供帮助，进行“权力入股”，其为公司谋取的利益不仅使其自己持有的股份增值，也让公司其他股东获益，属于为他人谋取利益，公司其他股东以分红的方式对国家工作人员进行利益输送，其分红所得能与其利用职务之便之间建立起联系，应认定为受贿。
四、总结
根据《关于办理受贿刑事案件的意见》规定，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润。没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处（即收受干股型受贿）。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处（即投资型受贿）。可见，投资入股型受贿是一种新型的受贿方式，表面上国家工作人员有实际出资，且按股份比例分红，既不符合收受干股型受贿，又难以认定是否明显高于出资应得收益，隐蔽性更强，易与违规经商相混淆，容易引起争议。在审查判断过程中，根据是否真实投资这一判断标准，综合以下因素进行具体判定：（1）公司注册资金与实际运营所需资金之间的差额是否异常；（2）国家工作人员的投资比例与分红所得之间的差额是否异常；（3）国家工作人员的投资原因是否异常；（4）国家工作人员的分红与国家工作人员利用职权之间是否存在关联。如果综合考察以上几个方面，认为名为投资，实际上投资只是掩盖受贿的形式，本质上符合权钱交易的特征，应当认定为投资入股型受贿。
（作者单位：浙江省绍兴市柯桥区人民法院）
文件参考：
①人民法院出版社法规编辑中心：《解读最高人民法院司法指导性文件》刑事卷（上），人民法院出版社2017年版，第120至121页。
②刘为波：“《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，载《中国刑事审判指导案例》第6卷，法律出版社2017版，第452页。
③刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷第三卷），人民法院出版社2014年版，第1550页。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理