来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-09-10
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
2019年7月24日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合出台了《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称《纪要》）。该《纪要》一出，可谓是堵死了很多正常放贷的从业人员的自由之路，相关条文团队律师也早已进行过讨论，自然是免不了一顿抨击。
于是，笔者翻看了该《纪要》以及《<关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要>答记者问》（以下简称《答记者问》）。不得不说，这两份文件，整体的入罪思路确实值得研究。对此，笔者从这两份文件中，简单摘要以下几点进行粗略分析。
1.不能仅通过“套路”推定债权债务的虚假，进而认定套路贷。
浙江公检法在《纪要》中明确，“套路”多少不影响“套路贷”的认定。没有使用“套路”的，不属于“套路贷”。在“套路贷”案件中，只要有“套路”，就可认定非法占有目的。
以上都是《纪要》中的原文表述。
之所以得出上述结论，《答记者问》中给出了较为明确的观点：“套路贷”的立足点是“套路”。“套路”的存在，使得“套路贷”的欺骗性、隐蔽性较强，被害人难以察觉。“套路贷”的落脚点是形成虚假的债权债务关系。行为人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过设置种种“套路”，进而在行为人与借款人之间形成虚假的债权债务关系。
同时，《答记者问》也给出了初步的入罪逻辑，即通过对“套路贷”构成要素的分析，围绕债权债务的虚假性这个关键要素，深刻揭示了“套路贷”以非法占有为目的的本质属性，进而准确认定“套路贷”的行为性质。
由此，我们可以暂且简要总结出整体的入罪逻辑。即，有“套路”——债权债务的虚假性——行为人具有非法占有目的——认定属于套路贷。
虽然，这套入罪逻辑乍一看并没有什么问题，而《答记者问》中也明确要求司法机关要围绕债权债务的虚假性这个关键要素进行评判。但根据当下司法环境，以及《纪要》中明确：“只要有‘套路’，就可认定非法占有目的”。那么，司法实务中难免会出现认定死板、过于机械的情况。
毕竟，并非所有“套路”均能导致债权债务的虚假，行为人主观上是否具有非法占有目的，也不是一个简单的“套路”便能足以证明的。而即使围绕债权债务的虚假性进行评判，也未必准确，因债权债务的虚假性，往往也并不足以反映行为人主观上具有非法占有目的，而应通过行为人所实施的行为、导致的结果等多种因素进行综合评判。
之所以会在认定上出现问题，归根结底在于，浙江公检法对于认定套路贷的立足点和落脚点，与两高两院的认定出现差池。
两高两部出台的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中明确，“套路贷”与民间借贷的本质区别是主观上行为人有无非法占有他人财物的目的。同时要求客观上行为人是否具有处心积虑设计各种套路，制造债权债务假象，非法强占他人财产的行为。即，两高两部将“套路贷”的落脚点放在了行为人是否具有非法占有目的，立足点则放在了债权债务的虚假性这一点。浙江公检法认定套路贷的立足点与落脚点明显是与两高两部是不同的。
由于立足点和落脚点的差池，导致浙江公检法联合出台的《纪要》以及《答记者问》中甚至明确称：非法占有目的在“套路贷”中不是一个待证事实。反而是在有证据证明行为人不具有非法占有目的等情形，才不推定行为人具有非法占有的主观故意。
这个观点，很明显是有严重问题的。
虽然，在司法实务中，对非法占有目的的认定，除了通过言词证据相互印证之外，往往是需要通过行为人的客观行为进行推定，但并不意味着非法占有目的这一主观要件，不需要提供证据加以证明，更不能要求行为人证明自己不具有非法占有目的。这严重违背了无罪推定原则。
关于这点，笔者在此暂不展开论述。总之，司法机关需要以确实充分的证明证明行为人主观上具有非法占有目的，才能认定行为人构成相关犯罪。
2. 《纪要》规定的“利息”“砍头息”和民间借贷中的“利息”“砍头息”两者的区别到底是什么？
通过《纪要》的表述，可以看出，浙江公检法认为“套路贷”的“利息”“砍头息”使行为人与借款人之间形成虚假的债权债务关系，虚增借款人债务。与民间借贷中的“利息”“砍头息”是不同的。民间借贷中的“利息”“砍头息”，行为人只是纯粹收取利息或是提前支取“砍头息”，没有虚增债权，没有非法占有借款人财物的目的，没有形成虚假债权债务关系。
然而这个表述是极其模糊的。
那么，《纪要》规定的“利息”“砍头息”和民间借贷中的“利息”“砍头息”两者的区别到底应该是什么？
笔者看来， “套路贷”中的“利息”“砍头息”之所以能虚增借款人债务，往往是因为预扣的利息、收取的费用，并不是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额并不明知，这种情况下，行为人往往会存在虚增债权，非法占有借款人财物的目的。换言之，若预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人并未实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为，则不能认定出借人的行为属于“套路贷”，而应属于民间借贷行为。最高院法官在关于《意见》的《理解和适用》中也明确了这一观点。
然而，有趣的是，在《答记者问》中却进一步称：“行为人收取名目繁多的费用，虚增贷款金额，故意设置明显不符合民间借贷习惯的不平等条款等，就可以推定其主观上具有非法占有他人财物的故意，无论相对人对协议内容是否明知，均不影响对行为人“非法占有”目的的认定。”
那么，结合前述浙江公检法的入罪逻辑，无论借款人是否对扣除利息、收取费用的金额心知肚明，行为人一旦实施了提前收取“砍头息”等“套路”行为，就认定行为人构成“非法占有”目的，便可以直接认定行为人属于“套路贷”。
如此，我们再反过来看上面笔者归纳的“套路贷”与民间借贷中的“利息”“砍头息”的区别，很明显就没有什么意义了。
这就意味着，浙江公检法虽然嘴上说“套路贷”的“利息”“砍头息”和民间借贷中的“利息”“砍头息”不同，但在认定过程中，却模糊不清，甚至可以造成随意认定的结果，完全可以导致将民间借贷认定为“套路贷”的情况。
那么到底，有“砍头息”是否一定属于“套路贷”。答案是否定的。笔者已经反复阐述过多次，本文不再进行赘述。
3.“讨债”过程中，即使收取“逾期费”“续期费”等费用，也不属于在讨债过程中虚增债务的行为，不能认定为“套路贷”。
《答记者问》中称：若放贷时属于正常的民间借贷，但在“讨债”过程中以收取“逾期费”“续期费”等各种名义的费用虚增债权债务，则属于一种特殊情形的“套路”，相当于倒回到虚增债务的阶段。该种情形属于“套路”的一种表现，且具有相当的迷惑性，要看清行为人在讨债的过程中虚增债务的本质。只要有非法占有对方财物目的，虚增债权债务，就具备“套路贷”的构成要素，就可以认定为“套路贷”。
这个认定，必然是有问题的。
笔者认为，放贷时属于正常的民间借贷行为，讨债时索要违约金则是民间借贷最正常不过的的情形，只要行为人并未恶意制造借款人违约或肆意认定违约，而借款人对于违约所应支付的违约金、续期费等费用心知肚明，则即使违约金较高，也不属于在讨债过程中虚增债务的行为，不能认定为“套路贷”。
以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对套路贷案件中具体行为的研究。