来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-08-26
作者：张毅律师，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任，“套路贷”相关犯罪辩护与研究专项中心主任
笔者办理了一件滥用职权罪的案件，事业单位工作人员受其主管机关的指派，协助从事并非属于该事业单位法定职权的事务。调查机关认为主管机关工作人员和事业单位工作人员在办理该事务过程中均存在滥用职权行为，致使国家利益遭受重大损失，因此以滥用职权罪追究该事业单位工作人员的刑事责任，但并未指控共同犯罪。笔者代理后从犯罪构成要件角度提出了无罪的辩护意见，并附上了多起相关案例，辩点之一是不构成滥用职权罪的主体身份。
对于国有公司、企业、事业单位工作人员的渎职行为，行为模式上是一致的，但是却可能构成两种罪：一是刑法第一百六十八条的渎职犯罪，包括国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪，国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪6个罪名，以下统称国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪；二是根据立法解释、司法解释构成刑法第三百九十七条的渎职犯罪，包括滥用职权罪、玩忽职守罪，以下统称渎职犯罪。
两类罪名行为模式相似，但分设两类罪名的逻辑是由于主体的不同因而行为性质不同，造成的危害结果上也有所不同。笔者趁着办理上述案件的便利，重点研究构成国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪的主体身份，何种情况下国有公司、企业、事业单位工作人员会构成刑法第三百九十七条的渎职犯罪。
【梳理问题】
1.国有公司、企业、事业单位工作人员构成渎职类犯罪的立法变更
2.国有公司、企业、事业单位工作人员在渎职类犯罪中的罪名界定
【具体梳理】
1.国有公司、企业、事业单位工作人员构成渎职类犯罪的立法变更
国有公司、企业、事业单位工作人员的渎职行为，立法从不构成犯罪，到可以构成刑法第一百六十八条的国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪，最后到同时可以构成第三百九十七条的渎职犯罪，经历了三个时期。
（1）不构成犯罪时期（1979-1997年）
1979年《刑法》只在第一百八十七条规定了国家机关工作人员的玩忽职守罪，既没有滥用职权罪，也没有规定国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪。
（2）一般工作人员不构成任何犯罪时期（1997-1999年）
由于1987年大兴安岭特大火灾中出现的新情况，引起诸多讨论1，因此在1997年《刑法》第三百九十七条规定了国家机关工作人员的滥用职权罪和玩忽职守罪。
鉴于我国有大量的国有公司、企业行使国家权力，其中的工作人员也会存在渎职行为，因此也应予以规制；又考虑到国家机关工作人员在行使国家权力时玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成重大损失的行为与企业领导人在行使企业管理权出现的这类行为在性质上是不同的，同时，为了有利于政企分开，就对国家机关工作人员的渎职行为与企业人员在企业管理活动中的严重不负责任滥用职权的犯罪行为分别作了具体规定2。增加了第一百六十八条的徇私舞弊造成破产、亏损罪。但该罪名适用范围过窄，一般的国有公司、企业工作人员和事业单位工作人员的渎职行为并不纳入该罪规制。刑法的上述规定根本无法应对实务中经济体制改制过程中出现的诸多问题，因此没过两年就以修正案的形式对实务进行了回应。
（3）构成国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪时期（1999-2002年）
在1999年《刑法修正案》中将第一百六十八条修改为国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪，国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪共6个罪名。这一次修改之后，虽然有特别罪名规制国有公司、企业、事业单位工作人员的渎职行为，但是也存在一些问题，比如一个国有公司、企业、事业单位的工作人员，不是在行使企业管理权的情况致使国家利益遭受重大损失，如何定罪？又比如国有公司、企业、事业单位的工作人员并未造成经济损失，而是造成其他情形的国家利益损失，又该如何定罪？换一个角度来说，就是渎职犯罪的主体规定主要存在两个问题：一是仅限于国家机关工作人员，与实际发案情况不完全相符合。部分渎职犯罪中，刑法规定的主体往往没有条件实施，而有条件实施的又不符合主体规定，如招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪。二是国家机关工作人员的范围不明确，具体认定有分歧。3
（4）可以根据不同情形构成两罪时期（2002—至今）
上述第一个关于主体身份的问题属于立法才能解决的问题。因此，全国人民代表大会常务委员会于2002年制定了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职主体解释》），规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
在立法解释颁布后，仍然存在如下争议：一是其中的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位？二是如果包括，如何区分同一主体身份涉及的两个罪名？反过来说也就是前面的第二个问题：国家机关工作人员的范围不明确，具体如何认定有分歧。虽然存在上述争议，但是实务中从打击犯罪角度，普遍认可“组织”包括国有公司、企业、事业单位。在2009年的崔建国环境监管失职案（来自最高人民检察院2016年8月16日发布的第二批指导性案例，检例第4号）的判决中，当时的司法机关就持包含的观点。
第二个问题即国家机关工作人员范围的问题，一直没有权威的规定，因此两高认为有必要在司法解释中予以明确。直到2013年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院才在发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称“渎职犯罪司法解释（一）”）第七条中，明确的规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
2.国有公司、企业、事业单位工作人员在渎职类犯罪中的罪名界定
之所以要界定两罪名，就在于，国有公司、企业、事业单位渎职犯罪造成的危害结果仅仅是经济损失等可计量、有形的损失，造成的其他危害结果的，因为主体的限制，导致无法定罪，因此才有了讨论研究的必要，也才有辩护的空间。
刑法第三百九十七条要求的主体是国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位中的工作人员属于国家工作人员，而国家工作人员并不等同于国家机关工作人员。如上所述，《渎职主体解释》存在两个争议，这两个争议其实都是一个问题，就是身份的界定问题，即国有公司、企业、事业单位工作人员，符合什么样的条件才能和国家机关工作人员等同，构成刑法第三百九十七条的渎职犯罪？
结合立法背景、立法解释和司法解释的规定，笔者认为国有公司、企业、事业单位工作人员构成刑法第三百九十七条的罪名，必须具备以下三个要件：
（1）必须是国有公司、企业、事业单位中的工作人员，即要有国家工作人员的身份
这里的第一个问题就是哪些国有公司、企业、事业单位中的工作人员属于国家工作人员？
根据目前的相关司法文件以及案例，可以确定国有公司、企业单指国有独资公司、国有独资企业，因此单纯的国有公司、企业、事业单位中的工作人员很好确定，也都属于国家工作人员。麻烦的是涉及到国有控股、参股的股份有限公司中以委派形式的人员身份的认定，而这也是职务犯罪中最复杂的一块，具体到本文论述的罪名，大致有如下三种情形：
第一，国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员
根据2001年5月26日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号，以下称“2001批复”），在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。结合2005年8月11日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号，以下称“2005解释”），为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。
特别说明：一是这两个司法解释构成了国有公司、企业单指国有独资公司、国有独资企业，不包括国有资本控股、参股的股份有限公司的法律依据；二是国有公司中从事公务的一般都是国家工作人员，而国有控股、参股公司中从事管理工作的人员除特殊情况外，一般不属于国家工作人员。
第二，国家出资企业中的国家工作人员
2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号），“六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定”，（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。（3）国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
其中的“七、关于国家出资企业的界定”，本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。这一条创设了“国家出资企业”这一上位概念，也因为这一条，导致实务中有人认为是推翻了2001批复、2005解释的规定，即国有公司、企业包含了国有资本控股公司、国有资本参股公司，因此产生争议。直到“工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案”（《刑事审判参考》总第112集，2018年5月）后，最高人民法院才明确态度：前两个司法解释仍然有效，重申了国有公司、企业单指国有独资公司、国有独资企业，不包括国有资本控股、参股的股份有限公司这一规定。
从另外角度来说，实际上国家出资企业中的国家工作人员身份认定，已经包含了国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员身份的认定。
第三，中国农业发展银行及其分支机构的工作人员
根据2002年9月23日最高人民检察院研究室《关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复》（高检研发〔2002〕第16号），中国农业发展银行及其分支机构的工作人员严重不负责任或者滥用职权，构成犯罪的，应当依照刑法第一百六十八条的规定追究刑事责任。
另外在2002年5月16日《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（高检发释字〔2002〕3号）中，也已经明确企业事业单位工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。
因此，国有公司、企业、事业单位人员构成渎职犯罪的前提首先要是国家工作人员。
（2）在行为时必须是在从事公务
这个非常好理解，不再赘述，如果行为时不是从事公务，那么行为与结果之间可能就不具有刑法上的因果关系。两个罪名区分的关键在于所从事的“公务”到底是什么？
（3）从事的公务只能是行使行政管理职权
关于国家工作人员的认定，理论界有身份论和职能论的争议。从刑法文本的文字表述看，国家工作人员的认定以“从事公务”为核心，该条文所采的是职能论的立场，即不管是否具有国家机关工作人员的身份，只要在国家机关“从事公务”，就属于国家工作人员。《渎职主体解释》其立场和刑法第九十三条的规定一脉相承，即使不具备国家机关工作人员的身份，如果因委托、授权等法律上的原因而依法从事了公务，就应当以国家机关工作人员来对待。1
无论是国家工作人员还是国家机关工作人员，都是以是否从事公务的职能来认定的，因此只有在国有公司、企业、事业单位中的人员从事的是与国家机关工作人员同样的公务，才能等同于国家机关工作人员，那么就有必要讨论国家机关工作人员从事的公务到底是什么？
根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，而根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号），刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。如果仅从文字角度来看，根本无法区分两者的含义。笔者对两者进行仔细对比，理解为，最高人民法院对“国家机关”进行了限缩解释，将“国家机关”仅指“各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关”，因此刑法中的“国家机关”应指的是能够行使国家权力的各种组织。两者的相同点均是国家权力，也就是“公务”。
如上所述，最高人民法院所称的国家机关是限定的四类国家机关，对应的是四种国家权力，而与国有公司、企业、事业单位有关的是行政权。无论是授权还是受委托的国有公司、企业、事业单位，对应的都是行政机关，毕竟它们的设立、变更、消灭、权利义务都是来自于行政机关的分权或授权，因此国有公司、企业、事业单位工作人员的行为只有在行使行政权的情况下，才能等同于国家机关工作人员。结合1999年《刑法修正案》的立法初衷，对于“公务”的理解从权力的分类出发，则刑法第一百六十八条针对的是单位管理事务，2002年立法解释关于渎职罪主体范围的界定则限于国家行政管理事务。3-5即在管理单位事务过程中渎职的，适用刑法第一百六十八条的国有公司、企业、事业单位工作人员渎职犯罪，在行使国家行政管理职权过程中渎职的，适用刑法第三百九十七条的渎职犯罪。
回到司法解释，以“从事公务”作为标准，但公务有多种的情况下，《渎职犯罪司法解释（一）》将“公务”限定为“行政管理职权”，“从事公务”也就是“行使行政管理职权”。依法或者受委托的单位的工作人员，如果不是行使行政管理职权，即使是从事其他公务行为，也不能成为滥用职权罪或玩忽职守罪的主体。行政权有多种形式，对于何为“行政管理职权”，则可以从具体行政行为的决策、行政相对人等角度进行论述。
这里还有必要指出，依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位从事的不一定都是国家行政管理事务，这些组织中从事公务的人员不是当然的国家机关工作人员渎职罪的主体，只有在依法行使国家行政管理职权时实施了相关渎职行为的，才适用刑法关于国家机关工作人员渎职罪的规定。4
经过这么多年的实践，实务中对国有公司、企业、事业单位工作人员能否构成渎职犯罪基本没有争议，但是对于如何认定行使行政管理职权存在不同的认识，作为辩护律师有必要在此作为辩点分析并争取。在陕西省咸阳市渭城区人民检察院作出的渭检公诉刑不诉[2018]7号胡仁华玩忽职守案不起诉决定书、渭检公诉刑不诉[2018]14号韩新鹏玩忽职守案不起诉决定书，湖北省五峰土家族自治县人民法院(2017)鄂0529刑初10号郑言浩,李照华,张杰山滥用职权罪、玩忽职守罪一案刑事判决书，均因主体身份不符合而不构成渎职犯罪。
本文参考文章：
1.陈兴良主编的《刑法各论精释（下册）》第二十五章
2.中华人民共和国刑法释义（第六版·根据刑法修正案九最新修
3.《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》理解与适用 （【作者】 陈国庆，韩耀元，卢宇蓉，吴峤滨 【作者单位】 最高人民检察院，《人民检察》2013年第5期第22页）
4.《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用（【作者】 苗有水，刘为波 【作者单位】 最高人民法院，《人民司法（应用）》2014年第7期第22页）
5.最高人民法院关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的新闻发布稿（2013年1月8日 最高人民法院新闻发言人 孙军工）
文中引用法条：
1.1979年《刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布，1980年1月1日起施行）
第一百八十七条 【玩忽职守罪】国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
2.1997年《刑法》（1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，1997年10月1日起施行）
第一百六十八条 【徇私舞弊造成破产、亏损罪】国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百九十七条 【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
4.《刑法修正案》（1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，当日施行）
第一百六十八条 【国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪】 【国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
5.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号，2001年5月26日）
6.《最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》（高检发释字〔2002〕3号，2002年5月16日）
企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。
7.最高人民检察院研究室《关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复》（高检研发〔2002〕第16号，2002年9月23日）
8.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号，2003年11月13日）
9.最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号，2005年8月11日）
10.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年11月26日）
本文参考案例：
1. 崔建国环境监管失职案（最高人民检察院关于印发第二批指导性案例的通知，检例第4号）
2.工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案——国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的认定（《刑事审判参考》总第112集，2018年5月）
3.陕西省咸阳市渭城区人民检察院作出的渭检公诉刑不诉[2018]7号胡仁华玩忽职守案不起诉决定书、渭检公诉刑不诉[2018]14号韩新鹏玩忽职守案不起诉决定书
4.湖北省五峰土家族自治县人民法院(2017)鄂0529刑初10号郑言浩,李照华,张杰山滥用职权罪、玩忽职守罪一案刑事判决书