来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-07-18
吴小莲：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队核心成员
《中华人民共和国刑法》第一百七十九条，有下列规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，处五年一下有期徒刑或者拘役。
一、概念
指未经有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。
二、立法目的
随着社会主义市场的发展，通过向社会公众融资，吸纳社会闲散资金，从而为生产活动筹集经营资金是一种常见的融资方式。由于这种融资方式是面向社会大众的，具有较大规模，事关广大股民、投资者的切身利益，具有广泛影响；并且这与证券市场的管理制度息息相关。设立擅自发行股票、公司、企业债券罪正是为了维护国家对证券市场的管理秩序以及投资者和债权人的合法权益。
三、构成要件
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。
（二）客观方面要件
1.行为表现
行为人未经国家有关主管部门批准，擅自实施了发行股票、公司、企业债券的行为。
这包括两种情况：
（1）行为人既不具备发行股票、公司、企业债券的条件，也未经国家有关主管部门批准。
公司首次发行股票的条件：股份有限公司公开发行股票(以下简称“首次公开发行股票”)和发行新股，应当符合《证券法》、《公司法》规定的发行条件和经国务皖批准的国务院证券监督管理机构规定的其他发行条件，包括中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006)等规定的发行条件。发行公司债券、企业债券除满足相应条件外，还必须报经审批。
（2）行为人虽具备发行股票、公司、企业债券的条件，但是未经国家有关主管部门批准。
未经国家有关主管部门批准，是指未向国务院证券管理部门，中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构提出申请或者虽提出申请，但未得到批准；亦或是得到批准决定后但发现不符合法律规定，又予以撤销批准后仍然发行股票、公司、企业债券；也包括得到批准后，未按照批准的方式、范围发行股票、公司、企业债券等等情况。
2.行为对象
本罪的行为对象是股票，公司、企业债券。
股票，是股份有限公司发行的所有权凭证，是股份公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。
所谓公司、企业债券，是指公司或者企业按照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。
3．结果要件
达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”。
（三）主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体，年满16周岁的，具有刑事责任能力的自然人或者单位均能构成本罪。
（四）主观方面要件
本罪的主观方面表现为故意。
四、罪名认定
（一）罪与非罪
1.行为对象不是股票、公司、企业债券，不构成本罪。本罪的行为对象是特定的，不是股票、公司、企业债券，不构成本罪。
2.不是未经国家有关主管部门批准，擅自发行的行为不构成本罪。
3.擅自发行股票、公司、企业债券未达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的，不构成本罪。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第三十四条，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉 ：（一）发行数额在50万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（三）不能及时清偿或者清退的；（四）其他严重后果或者有其他严重情节的情形。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第六条，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特地对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发展股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
（二）此罪与彼罪
1.擅自发行股票、公司、企业债券罪与欺诈发行股票、债券罪的界限。
两罪的行为人主观上都有欺诈的故意。
两者的主要区别：
两者侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家对证券市场的管理制度，后者侵犯的是公司、企业的管理秩序。
两者的行为方式不同。擅自发行股票、公司、企业债券罪的所实施的是未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券的行为；而欺诈发行股票、债券实施的是制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法等行为。
犯罪主体要求不同。本罪不是身份犯，任何人都能成立为本罪主体；后罪在法人犯罪的场合属身份犯，其行为主体只能是有资格发行股票、公司债券的特定主体。
2.擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法经营罪
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当按照《刑法》第二十二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当按照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。
五、擅自发行股票、公司、企业债券罪的刑事处罚。
根据刑法第一百七十九条，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单出非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
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