来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-05-17
周逸舒：广强律师事务所▪金牙大状刑事律师团队核心成员
一、组织、领导传销活动罪的概念
组织、领导传销活动罪，指的是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。
二、立法沿革
1998年4月18日，国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》），明令禁止传销活动。《通知》第2条规定：“自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理工作，自行清理债权债务，转变为其他经营方式，至迟应于 1998 年 10 月 31 日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销 经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。”
该规定实质上透露了一个信息：在《通知》发布之后，传销活动才被明令禁止的。而在此之前，传销活动是被允许的，从事传销经营的企业需要经过工商行政管理机关批准登记。
但在《通知》之后，传销犯罪仍然缺乏独立的罪名，其经由司法解释被定性为非法经营罪。2001年3月29日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》指出：
“广东省高级人民法院：
你院粤高法［2000］101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”（张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》，2009年第9期）
根据最高院的《批复》可知，对于情节严重的传销或者变相传销活动，按非法经营罪判处。值得注意的是，按照《批复》的规定，对于直销活动也是按非法经营罪判处。
但上述《通知》与《批复》也并未将传销活动的定性解释清楚。直至2005年8月23日，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，才明确将传销的概念和性质解释清楚，并同直销活动区分开来。
根据《禁止传销条例》第2条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
根据《禁止传销条例》第7条的规定，还列举了部分典型的传销行为：
1.组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的。这种是拉人头类型的传销活动。
2. 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。这种是收取入门费类型的传销活动。
3.组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。这种是团队计酬类型的传销活动。
而根据《直销管理条例》的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向消费者推销产品的销售模式。直销模式省略了中间环节，没有店铺，由直销员向消费者直接销售商品。
直销活动分为单层次直销和多层次直销。单层次直销与多层次直销的区分在于： 单层次直销人员之间没有上下线关系，根据个人销售业绩计酬。多层次直销人员之间具有上下线关系，上线根据下线的业绩计酬。根据我国《直销管理条例》的规定，单层次直销是经过国家职能部门批准，可以合法存在的销售模式，而多层次直销则认定为传销，属于违法行为，不可能获得国家职能部门的批准；但并不是触犯刑法的行为。
从司法实践来看，经营型传销活动以非法经营罪定罪处罚，而诈骗性质的传销活动通常以诈骗罪或集资诈骗罪处罚，由于没有法律的明文规定，界限并不明确，因此存在着定罪混乱的现象。
2009年2月28日，《刑法修正案（七）》出台，其在二百二十四条第一款中规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金; 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
该条文保持了刑法的谦抑性，与《禁止传销条例》中的规定不同，不打击经营型传销活动，并且将团队计酬型传销活动去罪化。
而2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，针对组织、领导传销活动罪的法律适用问题作出了详细规定。根据该规定，需要注意以下问题：
1.关于传销活动的人员数量及层级认定问题。
2.关于传销活动有关组织者、领导者的认定问题
3.关于“骗取财物”的认定问题
4.关于“情节严重”的认定问题
5.关于“团队计酬”行为的处理问题
6.关于罪名的适用问题
自此，从《刑法修正案（七）》、《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台可知，传销犯罪的规定在性质上发生了逆转：从经营型传销转变为诈骗型传销。
三、组织、领导传销活动罪的构成要件
（一）客体要件
本罪侵犯的客体为复杂客体，包括公民的财产所有权、市场经济秩序和社会管理秩序。
（二）客观方面要件
本罪在客观方面表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动、骗取财物的行为。所谓的“拉人头”，指的是按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。所谓的“收取入门费”，指的是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。这两种行为实质上是一种诈骗行为，而在《禁止传销条例》中明确禁止的“团队计酬行为”，则不属于本罪的犯罪行为模式，其属于经营型的传销行为。
本罪的犯罪对象是公民的财物，通常表现形式为货币，骗取财物是本罪的本质特征。既然《刑法》第二百二十四条第一款规定的是诈骗型传销，骗取财物的性质是诈骗型传销与经营型传销的根本区分。而诈骗犯罪的构成要件中，也有一个被害人交付财物的环节。因此，骗取财物属于本罪的客观方面要件。
根据《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，传销组织的层级及人数法定标准为“组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3人以上。组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达3级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。”，故此，如果在人员数量和层级上未达到上述标准，则不能构成本罪。
（三）主体要件
本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪只有组织者和领导者的行为才能构成犯罪，一般传销活动的参与者并不构成本罪。而受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
根据《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款的规定，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
（四）主观方面要件
本罪在主观方面表现为直接故意，具有非法占有的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法占有的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。根据陈兴良教授的观点，在《刑法修正案（七）》设立的组织、领导传销活动罪中的传销活动是诈骗型传销的情况下，仍然承袭以牟利为目的的表述，存在问题。其认为，组织、领导传销活动罪属于传销诈骗罪，是诈骗罪的特殊法。因此，对于本罪的主观违法要素，应该表述为以非法占有为目的。（）
四、组织、领导传销活动罪的认定
（一）与非法经营罪的界限
非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；
（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
在前述立法沿革部分也提及，根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对于情节严重的传销或者变相传销活动，按非法经营罪判处。而在《刑法修正案（七）》出台之后，针对传销活动的定罪处罚又发生了变化，这也使我们看到了组织、领导传销活动罪与非法经营罪的界限。
首先，二者定罪量刑的对象并不相同。组织、领导传销活动罪针对的是诈骗型传销，即“拉人头”、“收取入门费”的传销活动行为；而非法经营罪针对的是“团队计酬”的传销活动行为。“团队计酬”，被称为经营型传销行为，指的是传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益的行为。对于这种经营型传销行为，司法实践中一般仍以非法经营罪论处。（陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，载《政法论坛》2016年02期）
其次，二者侵犯的法益并不相同。非法经营罪侵犯的法益是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件的市场交易管理秩序。而组织、领导传销活动罪侵犯的法益是公民的财产所有权、市场经济秩序和社会管理秩序。二者相比，组织、领导传销活动罪侵犯的法益更为复杂。
（二）与诈骗罪的界限
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。
诈骗罪是对行为的本质进行的抽象概括，其行为模式是虚构事实或隐瞒真相，使他人陷入认识错误，他人基于认识错误而资源处分财产，从而使行为人获得财产或财产性利益。而组织、领导传销活动罪是按行为的表面运作进行的概述。二者实质上是一种竞合的关系。
但按照陈兴良教授的说法，二者实质上是一种法条竞合的关系，《刑法》第二百二十条之一与《刑法》第二百六十六条之间是特别法条与普通法条的关系，因此，对于以传销方式实施诈骗的案件适用特别法条以组织、领导传销罪论处。
而根据张明楷教授的观点，二者是想象竞合的关系，应当按照想象竞合犯从一重罪处罚。
（三）与集资诈骗罪的界限
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过编造谎言，虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法，违法向公众募集资金的行为。
首先，其与组织、领导传销活动罪侵犯的法益不同，集资诈骗罪侵犯的法益包括国家金融管理秩序和公私财产所有权；而组织、领导传销活动罪侵犯的法益是民的财产所有权、市场经济秩序和社会管理秩序。
其次，二者在客观要件方面表现不同。集资诈骗罪表现为行为人通过编造谎言，虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法，违法向公众募集资金，数额较大的行为。在客观上行为人必须满足三个条件：1.行为人必须实施了捏造谎言，虚构事实或隐瞒真相等诈骗行为；2.这种诈骗行为具体体现在违反法律、法规在社会上进行非法集资的活动中；3.数额较大，根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：个人进行集资诈骗，数额在１０万元以上的，应当认定为“数额较大”。而组织、领导传销活动罪表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动、骗取财物的行为。所谓的“拉人头”，指的是按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。所谓的“收取入门费”，指的是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。
但二者实质上并非是一种完全对立的关系，无论认为其是交互竞合关系还是想象竞合关系，均可从一重罪处罚，即，当犯罪数额特别巨大或有其他严重情节时，可以集资诈骗罪论处。
五 、组织、领导传销活动罪的刑事处罚
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条关于“情节严重”的认定问题，对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：
（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上；
（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的；
（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的；
（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；
（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。