来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-12-29
梁栩境：广强律师事务所刑事律师暨走私犯罪辩护与研究中心秘书长
一、走私国家禁止进出口的货物、物品罪的概念
所谓走私国家禁止进出口的货物、物品罪，是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。
二、走私国家禁止进出口的货物、物品罪的立法沿革
我国1979年刑法典第116条规定，“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”这种将走私罪非常笼统地规定为个罪的立法模式显然无法应对随经济开放而日益复杂的走私犯罪局面，也不符合罪刑法定原则的明确性和具体性要求。因此，1997年刑法典以列举的方式对走私武器、弹药、文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等国家禁止进出口的货物、物品行为作了专门规定，对走私列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品，依偷逃关税的数额定罪量。显然，立法者是希望走私普通货物、物品罪具有兜底功能，但是，这个“兜”有个“洞”。
第153条将一定数额的“偷逃应纳税款”规定为成立走私普通货物、物品罪的构成要件之一，然而，对于刑法典第151条、第152条、第347条未涉及的其他国家禁止进出境的物品，因为国家对其没有规定相应的关税税率，事实上并不存在“偷逃应纳税款”，从而也就无法适用走私普通货物、物品罪。因此，对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的行为而言，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑，应直接定为犯罪以惩治这类危害较大的走私行为，从而达到弥补漏洞的功能。
基于此，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会通过《刑法修正案(七)》取消了“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”，增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
三、走私国家禁止进出口的货物、物品罪的构成要件
(一)客体要件
本罪侵犯的客体为复杂客体，即该罪既破坏了国家的对外贸易管理制度，也侵犯了国家对禁止进出境货物、物品的监管制度。
本罪的对象是特定的，即珍稀植物及国家禁止进出口的其他货物、物品。“珍稀植物”包括列入《国家重点保护野生植物名录》、《国家重点保护野生药材物种名录》、《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木，《濒临野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。“国家禁止进出口的其他货物、物品”需要根据行为时有效的海关法规确定，包括仿真枪、管制刀具、旧机动车、旧机电产品等，具体可参见《中华人民共和国禁止进出境物品表》。
此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第三款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”“国家限制进出口的货物、物品”也可成为本罪对象，具体物品目录可参见《中华人民共和国限制进出境物品表》。
(二)客观方面
本罪在客观上表现为违反海关法规，走私国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。具体而言，本罪的走私行为主要表现为以下几种形式：一是未经国务院或国务院授权的部门批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带国家禁止进出口的其他货物、物品进出国(边)境;二是虽然通过设立海关的地点，但采取隐匿、伪装、假报等欺骗手段，逃避海关监管、检查，非法盗运、偷带或者非法邮寄国家禁止进出口的其他货物、物品;三是直接向走私人非法收购国家禁止进出口的其他货物、物品;四是在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的其他货物、物品;五是与走私国家禁止进出口的其他货物、物品的罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便。
(三)主体要件
本罪的主体是一般主体，包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人和单位。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为行为人明知自己通过运输、携带、邮寄等方式进出境的物品是国家禁止进出口的有关货物、物品，而仍然非法运输、携带、邮寄这些货物、物品进出国境。
本罪为故意犯罪。就故意的认识内容来说，行为人的主观故意表现为对所走私的物品是国家禁止进出口的有关货物、物品的明知上，至于行为人对这类物品走私出境或入境后的实际用途明知与否并不影响本罪的成立。
本罪在主观上并不要求行为人对其走私的具体对象有明确的认识，即只要行为人主观上认识到是国家禁止进出口的其他货物、物品就可以，至于是何种违禁物品并不重要。
本罪不能由过失构成，即行为人确实不知自己运输、携带、邮寄进出境的物品是属于国家禁止进出口的其他货物、物品，由于受骗或者无知而实施走私本罪对象的行为，不能构成本罪。
四、走私国家禁止进出口的货物、物品罪的认定
(一)罪与非罪
关于本罪与非罪的界分，可以从以下几个方面进行判断：
第一，走私的对象是否属于本罪的犯罪对象。行为人走私的必须是国家禁止进出口的货物、物品。
第二，行为人主观上有没有走私本罪对象的故意。行为人明知是国家禁止进出口的有关货物、物品，仍然通过运输、携带、邮寄的方式将其带进境内或带出境外。另外，对于直接向走私人收购走私进口的国家禁止进出口的其他货物、物品的行为是否定走私罪，必须查明行为人是否明知对方是走私人以及自己收购的是走私进口的物品。只有行为人主观上对上述内容明知的才构成走私犯罪。
五、走私废物罪的刑事处罚
根据刑法第一百五十一条规定，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
(一)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;
(二)走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的;
(三)走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的;
(四)走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的;
(五)走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的;
(六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的;
(七)数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：
(一)走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;
(二)达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
写于2017年12月28日