从10起无罪判例看徇私舞弊不征、少征税款罪无罪裁判要旨及无罪辩护有效辩点

何观舒：税务犯罪辩护律师.经济犯罪辩护律师、广强律师事务所刑事律师暨金牙大状税务犯罪辩护与研究中心秘书长

徇私舞弊不征、少征税款罪是渎职犯罪的一种，主体是税务机关的工作人员，是指税务机关工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

笔者通过中国裁判文书网、无讼案例、OpenLaw、刑事审判参考等平台，以“徇私舞弊不征、少征税款罪”“无罪”“不构成徇私舞弊不征、少征税款罪”等关键词进行检索，搜集符合要求的该罪判例共117篇，选定了有效的、可供参考的无罪判例10篇。通过系统总结，提炼归纳了9个在主体、主观方面、客观方面、未达追诉标准、证据不足等方面不构成徇私舞弊不征、少征税款罪的无罪辩护有效辩点，以供参考。

一、主体不符合

裁判要旨：行为人不负责税款的征收工作，也没有征税的工作权限，没有利用职务之便，不符合徇私舞弊不征、少征税款罪的主体要件，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：江西省上饶县人民法院刑事判决书(2015)饶刑初字第8号

裁判理由：本院认为……案发时，虽然被告人汪某的职务是上饶市国家税务局车辆购置税征收管理分局征收管理股副股长，但其业务工作岗位是征税大厅车辆异动岗，主要负责二手车辆档案的转进、转出及车辆档案的管理，不负责新车税款的征收，也没有新车征税的工作权限，没有利用职务之便；被告人将所收钱款全部退还三车主，没有非法占有的目的，但徇私舞弊不征、少征税款罪属于渎职类犯罪，国家机关工作人员构成本罪必须是利用了职务上的便利，而被告人汪某没有利用职务之便，不符合本罪的犯罪主体，因此，其行为不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。故公诉机关指控被告人汪某构成徇私舞弊不征、少征税款罪与法律不符，本院不予支持。

无罪辩点1：没有负责税收的征收

无罪辩点2：没有征税的工作权限

无罪辩点3：没有利用职务之便

裁判要旨：行为人的工作内容并不是税务机关委托其代征税款的工作范围，行为人不具有代征税款的法定义务，主体不适格，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：辽宁省高级人民法院（2009）辽审刑提字第8号

裁判理由：本院认为，徇私舞弊不征、少征税款罪，是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。本罪的犯罪主体是特殊主体，应是税务机关从事税收征收管理工作的国家机关工作人员。戴显伟作为房产管理部门的工作人员，原审之所以认定其构成本罪，是基于税务机关委托其代征契税。从税务机关委托情况看，证人证实1998年8月之前，老边区地税局口头委托老边区房产管理处代征城区内房屋产权交易的契税。老边区地税局出具的书面《情况说明》证实，委托老边区房产管理处代征范围是，在老边区房产管理处办理的老边城区发生房屋产权交易行为的应征契税；委托老边区城建局村镇办公室代征范围是，在老边区农村发生房屋产权交易行为的应征契税。戴显伟案发当时任老边区房产管理处房管股股长，老边区房产管理处的职责是负责老边城区房产的管理等工作，不负责农村房产的管理工作。戴显伟当时受税务机关委托的应是代征老边区城区房产产权交易的契税。戴显伟受老边区房产处委派临时从事村镇房屋验证登记工作，在办理本案涉及的农村企业房屋产权变更登记时，不具有代征该笔农村房屋交易契税的法定义务。因此，戴显伟犯罪主体不适格，不构成本罪。

无罪辩点4：税务机关委托以外的工作内容并不具有代征税款的义务

二、主观方面不符合

裁判要旨：行为人没有授意具体的稽查人员不查或者隐匿涉税案件，其要求稽查人员给企业时间补票据、重新核算并不违反税务稽查工作的有关规定，不能简单地推断行为人有不征、少征税款的故意，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：于福义被控徇私舞弊不征税款宣告无罪案，《中国审判案例要览（2004年刑事审判案例卷）》

一审判决书：黑龙江省阿城市人民法院（2003）阿刑初字第37号

二审判决书：哈尔滨市中级人民法院（2003）哈刑终字第190号

裁判理由：本案之中，于福义在房地产公司经理张滨祥请求其帮忙后，告诉具体稽查负责人萧虹给企业时间补票据，重新核算。于福义的行为是否违反法律规定呢？根据《税务稽查工作规程》（国家税务总局颁发）第三十八条第（一）项、第三十九条之规定，法规科在审理稽查案件时，对稽查人员提供的资料要确认违法事实是否清楚，证据是否确凿，数据是否准确。如果审理中发现事实不清，证据不足的情况，应当通知稽查人员予以增补。由此可以看出于福义让萧虹给企业时间补票据、重新核算并不违反税务稽查工作的有关规定。税务司法鉴定也说明稽查报告多认定377万余元所得税，此份鉴定佐证了于福义让企业补票据，重新核算的正确性。虽然从2000年6月末至2002年9月案发时止，对远东公司涉税案的稽查一直没有结束，系办事作风问题，不构成犯罪。不能从这一客观事实简单地推断出于福义具有不征税款的间接故意。公诉机关的指控不成立。

无罪辩点5：没有不查或隐匿税款的主观故意

无罪辩点6：给企业时间补缴票据、重新核算并不违反税务稽查工作的有关规定

三、客观方面不符合

裁判要旨：行为人虽然有徇私舞弊，不征或者少征税款的行为，但在税务机关发现后，已依法征收并如数收归国库，国家税收并未因此遭受重大损失，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：陕西省神木县人民法院（2014）神刑初字第00800号

裁判理由：本院认为，对公诉机关指控三被告人构成徇私舞弊不征、少征税款罪的事实，经查，徇私舞弊不征、少征税款罪是一种结果犯罪，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，税款缴纳采取“申报纳税”制度，虽三被告人在担任店塔镇税务所领导期间收受了阳塔小组的贿款后，三被告人当时也少征阳塔小组税款，但该税款的结果一直处于待定状态，也意味国家税收是否发生损失的结果也处于待定状态。加之三被告人于2013年7月11日至9月17日先后调离神木县店塔镇税务所，阳塔小组是在公诉机关对受贿立案后，店塔税务所新任领导找到阳塔组领导要求缴纳税款，该小组在渎职侵权局立案前已补缴了全部税款的行为使此种现实的损害事实并未发生，未造成国家税收损失，依据刑法四百零四条客观构成要件“不征、少征应征税款的行为必须致使国家税收遭受重大损失。即税务机关工作人员虽然有徇私舞弊，不征或者少征税款的行为，但并未因此而使国家税收遭受重大损失，便不构成犯罪，致使国家税收遭受重大损失，应该是指行为人徇私舞弊，不征或者少征税款，由于主客观原因，国家无法再予以征收。如果行为人不征或少征的应征税款，税务机关发现后，依法征收并如数收归国库，那么则不能认为行为人不征或少征的应征税款已致使国家税收遭受重大损失，从而不认为成立犯罪。”故公诉机关指控三被告人犯徇私舞弊不征、少征税款罪不能成立。

无罪辩点7：立案前已补缴了全部税款

无罪辩点8：损害事实并未实际发生

无罪辩点9：国家税收未遭受重大损失

相关案例：浙江省嘉善县人民法院（2010）嘉善刑初字第152号

裁判要旨：行为人虽然实施了不征、少征税款的行为，但根据欠税单位的经济状况，尚可补征，被告人不征、少征税款的行为并未致使国家的税款无法征收而实际造成损失，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：刑事审判参考指导案例第257号，（2003年第4辑·总第33辑）

裁判理由：本院认为，被告人蒙某身为国家税务工作人员，利用职务上的便利，向欠税单位索取财物，故意不征欠税单位应缴税款数额近10万元。此笔税款虽然至今尚未补征入库，但根据欠税单位的经济状况，尚可补征，被告人蒙某不征税款的行为并未致使国家的税款无法征收而实际造成损失。徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件之一是行为人的行为致使国家的税收造成重大损失。因此，被告人蒙某的行为不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。公诉机关指控被告人蒙某犯徇私舞弊不征、少征税款罪不成立。

无罪辩点10：欠税单位的经济状况可以补缴不征、少征的税款

无罪辩点：同9

四、未达追诉标准而无罪

裁判要旨：根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，徇私舞弊不征、少征税款致使国家税收损失累计达10万元以上的，应予立案追诉。行为人有徇私舞弊的行为，但涉税金额只有4——5万元，该数额不符合最高人民检察院对渎职犯罪规定的立案标准，行为人不构成徇私舞弊不征、少征税款罪。

来源： 四川省雅安市中级人民法院刑事判决书（2001）雅刑终字第8号

裁判理由：本院认为，原审法院认定上诉人何小松徇私舞弊不征税款，造成国家税款10万元损失，属事实不清，证据不足，根据《税收征管法》的有关规定，咨询费不等于应征税款，故原审以稽查分局所收取的10万元咨询费即认定为应征税款不当，检察机关与上诉人所提“原判认定应纳税款为10万元的事实错误”的抗诉、上诉理由成立，二审应予支持。检察机关所提“应纳税款应是审计报告所确认的735201．12”的抗诉理由，因该审计报告是四川雅诚会计师事务所根据检察机关提供的经营部在雅安利丰信用社银行对帐单，存取款传票以及经营部财务负责人李某在事隔3年后回忆指认作出，无销售财务帐相佐证，只能反映该经营部的资金流动情况，而不能客观真实反映经营部的销售情况，故该审计报告不能作为定案的依据，检察机关所提“造成税收损失70余万”的抗诉理由，不能成立。本案现有证据不能证明何小松当时就明知经营部偷税金额70余万元，只能证明何小松明知经营部有40余万元营业额涉嫌偷税后，决定收取10万元咨询费，而没有对经营部进一步查处，有舞弊行为。根据税法计算，40余万元营业额的涉税金额只有4—5万元，该数额不符合最高人民检察院对渎职犯罪规定的立案标准。上诉人何小松的行为与徇私舞弊不征税款罪的犯罪构成要件不符。根据本案的事实和情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销雅安市雨城区人民法院（2000）雨城刑初字第82号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）何小松无罪。

无罪辩点11：不征、少征税款的金额未达到刑事立案的标准

裁判要旨：根据从旧兼从轻原则，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。2013年新施行的司法解释规定了“致使国家遭受重大损失”的标准为30万元，适用原来的立案标准10万元依据不足，不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁刑终字第00210号

裁判理由：经查，陈传在收受孙某甲20000元贿赂后，少征明光市石坝镇小红山采石场税款233842.08元的事实是客观存在的。《中华人民共和国刑法》第404条规定:税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。对于“重大损失”如何认定？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条中对滥用职权、玩忽职守犯罪“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作了明确规定，该规定的立案标准为30万元。第二条也明确载明:国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守行为，触犯刑法分则第398条至第419条规定的，依照该规定定罪处罚。明确了第404条的徇私舞弊少征税款罪属适用该规定的罪名范围之内。且法律亦没有对徇私舞弊少征税款罪入罪标准作出特别规定，故徇私舞弊少征税款罪立案标准应适用30万元的规定。而检察机关援引最高人民检察院[2006]2号《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》10万元的立案标准认定陈传的行为构成徇私舞弊少征税款罪，依据不足，故不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉。故对陈传及其辩护人提出的部分意见及来安县人民法院认为陈传少征税款数额未达到该立案标准，不应以徇私舞弊少征税款罪对被告人陈传追诉的意见，本院予以支持。滁州市人民检察院抗诉认为的陈传构成徇私舞弊少征税款罪的意见，与法律规定不符，本院不予支持。

无罪辩点12：根据从旧兼从轻原则，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

无罪辩点：同9

五、证据不足的无罪

裁判要旨：控方证据不足以证明行为人主观上明知纳税人少交应交税款而徇私舞弊，指控的证据不足，行为人不构成徇私舞弊不征、少征税款罪

来源：安徽省凤阳县人民法院（2013）凤刑初字第00239号

裁判理由：本院认为……对公诉机关指控被告人犯徇私舞弊少征税款罪，因公诉机关提供的证据不足以证明被告人明知三家企业少交应交税款而徇私舞弊，造成企业少缴纳税款，故其指控的证据不足，指控的犯罪不能成立。对被告人及辩护人关于不构成徇私舞弊少征税款罪的意见，本院予以采纳。

相关案例：安徽省凤阳县人民法院（2013）凤刑初字第00167号

撰写于2017年11月20日

【关键词】税务犯罪辩护律师  徇私舞弊不征、少征税款罪  徇私舞弊不征、少征税款罪律师  徇私舞弊不征、少征税款罪辩护律师

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