1、马律师办理的湖南省小说网站涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案中，小说点击量达到59万，检察院指控被告人传播淫秽物品牟利罪情节特别严重，量刑十年，最终法院采纳了律师适用上述两高《批复》的辩护意见，最终被告人的量刑从十年降为三年。

2、马律师曾经办理的大二学生在百度贴吧卖h片案中，视频数量达到1万多部，获利2000元，按照司法解释的规定量刑在十年以上，当时检察院给出的量刑建议也是十年，家属非常焦急，一审阶段家属才找到我这边代理，跟法官沟通过程中能感觉到法官也是非常渴望律师能够给出非常能够支撑轻判的辩护意见，在该案件中法院最终采纳了马律师提出的适用《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的意见，降档轻判至三年九个月，具体内容可以看一下我之前写的文章。

在校学生为赚取生活费不幸触犯重罪，极力辩护虽获轻判仍感遗憾！

虽然《批复》第二条针对的是网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽可突破唯数量量刑论的情形，但司法实践中大量案例还是突破了该范围，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）文件精神，充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应，以此突破司法解释规定的量刑标准，降档轻判。

在咨询过程中，马律师发现部分作者虽然有创作行为，但并没有从平台获利，或者压根没有提现，这类型的作者可以从罪名上进行辩护，但注意这一点要主观上“无牟利目的”而不是“无牟利结果”来剖析，不以牟利为目传播淫秽物品，可以往传播淫秽物品罪（最高刑期两年，缓刑概率高）方面辩护，从而获得轻判，但想从这一点入手，必须有口供证据作为支撑。

1、海棠文学城是台湾的，服务器不在境内，在没有查扣到涉案服务器的情况下，无法具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，有效点击量无法统计，不能认定小说的实际被点击数。

案例一

（2019）皖0124刑初112号案

庐江县人民法院认为“因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台传播被告人隆细香、蒋康淫秽色情表演过程中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆细香、蒋康传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。对被告人蒋康的辩解意见，本院予以采信”

案例二

（2020）闽0302刑初342号案

莆田市城厢区人民法院认定如下：“根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林梅亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故点击量3285138次不宜作为定案依据。辩护人关于点击量3285138次不能作为定案依据的辩护意见，予以采纳。”（其他类案有（2019）皖0124刑初111号、（2010）眉东刑初字第118号案等）。

同理，海棠文学城案中若未查扣到涉案网站的服务器，对点击数中是否存在重复点击、自点击及自动播放次数无法排除，有效点击量无法统计，该点击数不宜作为定案依据。

2、若海棠文学城所按小说每章显示点击数相加作为实际点击数的计算方式系明显错误的计算方式，该数字只代表了每一章小说的内容请求数，并不代表整篇小说的实际点击数，实际点击数=（显示点击数－人为设置点击基数-无淫秽章节点击数）÷涉淫秽章数

若网友所言真实，海棠文学城小说阅读一章显示一个点击数，那么如果简单将每章点击数相加作为实际点击数，将造成极度不公平的现象，举个例子，看完一本25万章的淫秽小说跟看完一本只有一章的淫秽小说，内容相同，只是汇编章数不同，但前者产生25万个点击数，后者只产生1个，前者达到了“情节特别严重”，后者则不构成犯罪。同样一个淫秽电子信息，产生的法律后果大相径庭，显然这种计算方式是极为不公的。

最高人民法院“扫黄法非”办公室（黄美尔、戴长林法官等）编著的《扫黄打非办案手册》（第161页）中关于“如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数”这一问题提到：司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度。因此，应以浏览一本完整的书籍算一个点击数。一本完整的书籍，其内容具有连贯性，应当将整部书籍作为一个整体看待，即一个完整的淫秽电子信息，而不能将各章节作为独立个体。两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定虽未对实际点击数作出具体计算规定，但根据有利于被告人的解释，可通过全书显示点击数减去人为设置基数再除以章数得出。

北京市海淀区人民法院就是以这种方法计算实际点击数【（2015）海刑初字第513号】：

经查，北京新浪阅读信息技术有限公司出具的后台显示“点击”列表证实，《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的原创显示的全部章节“点击”为1 431 348次，公诉机关据此认定该小说网络点击数为1 431 348次。鉴于网络销售平台对于全部章节点击数的计数标准过于宽泛，难以作为网络淫秽小说社会危害性的判定标准。

本院认为，《纵横乡野都市：狂猛小三爷》作为一本书籍，其内容具有连贯性，应当将整部书籍作为一个整体看待，不能将各个章节作为独立个体。据此，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“实际点击次数”在本案中，应当是《纵横乡野都市：狂猛小三爷》一书的总点击次数，而非各个章节的点击数。该总点击次数可通过该全部章节点击数1431348除以章节数103章得出，据此，该小说实际点击次数为13897次。

在司法实践中，主从犯的认定往往得从犯罪模式、人员结构、获利分配等方面综合评估，网络小说网站往往需要与写手、代理商甚至是广告联盟合作，最终实现终端读者充值阅读才能获利，形成了环环相扣、联系紧密的网络犯罪团伙，写手/作者仅负责写小说，收取网站分配的提成，没有参与网站的开设、运营和维护，无法控制网络后台，无法获取网站的真实获利信息，在犯罪团伙中处于被动地位，没有控制权，可替代性强，进起到次要、辅助作用，可认定为从犯。

李鑫案

网文作者李鑫先后制作了《六朝燕歌行》《六朝云龙吟》《六朝清羽记》等六朝系列小说，分别于2009年8月、2012年3月、2021年5月在中国台湾出版，从中获得稿费分成30万元。

2023年11月，淮北市相山区人民法院认为，李鑫以牟利为目的创作淫秽小说，构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且在共同犯罪中积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，一审被判处有期徒刑10年，并处罚金人民币36万元。李鑫不服一审判决，提起上诉。2025年3月，淮北市中级人民法院认定李鑫在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，二审判决改判其有期徒刑4年，并处罚金人民币31万元。

如果警方打电话来让你过去配合调查了，那你可以先咨询专业的律师，对自己即将经历的一切有一个完整客观的认知后，再出发过去，而不是在网上搜索一堆无用的周边信息，自己吓自己。

一般警方通知后能够主动投案且如实供述的，最终会认定为自首。对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

有人问，可以不过去吗？后果就是警方可能直接上门找你，这样如果最终被判定有罪，你就已经失去自首的机会。

如果有幸取保了，在取保期间，如果有机会可以争取一下立功情节，一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；

重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

这一条只针对牟利型犯罪，如果未牟利的，不存在退赃和缴纳罚金的问题。

如果是牟利型犯罪，退赃的时机也非常关键，并非越早退越好，而应该在合适的时机退，不合适的时机退赃有时候会把自己架在不利地位，这在具体案件中再具体分析。

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

预缴罚金需提前与法官沟通，有些法院可预缴罚金，有些法院并未设有预缴罚金的通道。实践中，有些案件可以提前预缴罚金，提高缓刑的概率，但这并没有法律明确规定，需要让辩护律师积极与办案法官沟通，把握具体时机。