保健品“诈骗”案如何辩成虚假广告罪？

肖文彬：广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任  

 前言  

 

近年来，保健品行业频发被控“诈骗罪”案件，但实务中此类案件往往存在“刑民交叉”“刑行交叉”的复杂争议。部分案件中，行为人虽存在夸大宣传、虚构身份等行为，但若产品本身合法、交易模式正常，则可能仅构成民事欺诈或行政违法（如虚假广告），而非刑事诈骗。本文结合笔者团队办理的多起涉保健品案件，从定性争议、构成要件、证据质证、案例解析等角度，系统阐述如何通过有效辩护将“诈骗罪”辩为“虚假广告罪”，以期为同行提供实务参考。

 

 一、诈骗罪与虚假广告罪的定性争议核心  

 

 （一）主观目的：非法占有目的 vs. 营利目的  

 

诈骗罪的成立需证明行为人具有“非法占有目的”，即通过欺骗手段无对价占有他人财物；而虚假广告罪的主观目的是通过虚假宣传牟取经营利益，其本质仍是商业营利行为。两者的核心区别在于：  

 

1. 是否支付合理对价：诈骗罪中，行为人往往以“空手套白狼”或极低成本骗取财物（如销售假冒伪劣产品）；而虚假广告罪中，行为人提供真实商品或服务，仅宣传内容存在虚假。  

 

2. 是否具备履约能力：诈骗罪的行为人通常无实际履约能力或根本无履约意愿；虚假广告罪的行为人则基于真实商品进行销售，即便夸大功效，仍具备履约基础。  

 

案例解析：在某保健品案中，Y公司销售的301C胶囊为合法厂家生产，采购渠道正规，产品外包装明确标注保健食品批号及成分，且允许消费者拒收退货。法院最终认定Y公司不构成诈骗罪，因其主观目的是通过销售保健品营利，而非非法占有财物。

 

 （二）客观行为：虚构事实 vs. 夸大宣传  

 

诈骗罪的客观行为需达到“使被害人陷入错误认识并处分财产”的程度，而虚假广告罪仅要求广告内容虚假且情节严重。两者的行为边界在于：  

 

1. 欺骗手段的实质性：若销售人员虚构身份（如冒充医生）、编造产品疗效（如宣称“治愈癌症”），可能构成诈骗；若仅对保健品功效进行适度夸大（如“增强免疫力”），则属于虚假广告。  

 

2. 被害人的认知状态：诈骗罪中，被害人因欺骗行为完全丧失对产品真实性质的知情权（如将保健品误认为药品）；虚假广告罪中，被害人虽受误导，但仍知悉购买的是保健品。  

 

实务要点：  

- 辩护律师需重点审查产品包装说明、宣传材料来源（如是否由生产厂家提供）、交易模式（如货到付款、退货政策）等客观证据，以证明欺骗行为未达到诈骗罪的程度。

 

- 若销售人员使用的话术系公司统一培训，且产品本身合法，则更倾向于认定为虚假广告的“单位行为”，而非个人诈骗。

 

 二、虚假广告罪的构成要件与辩护要点  

根据《刑法》第222条，虚假广告罪的成立需满足以下要件：  

1. 主体：广告主、广告经营者、广告发布者；  

2. 行为：利用广告对商品或服务作虚假宣传；  

3. 情节：情节严重（如违法所得10万元以上、造成人身损害等）。  

 

 （一）辩护策略一：否定“虚假宣传”的实质危害性  

 

1. 宣传内容与产品功能的关联性：  

  若产品具备基础功能（如保健品含维生素成分可“辅助调节血脂”），而宣传中仅使用“治疗”“根治”等词汇，可主张属于“用语不规范”而非完全虚构。  

  引用《广告法》第28条，论证“虚假广告”需达到“足以引人误解”的程度，若产品外包装已明确标注真实信息，则消费者仍有一定自主判断空间。  

 

2. 宣传材料的来源与审查义务：  

  若广告内容由生产厂家提供，且行为人已审查厂家资质，则可主张其尽到合理注意义务，不符合“明知虚假仍宣传”的主观故意。  

 

法律文书示例（质证意见）：  

“控方指控的‘治愈高血压’宣传语，实为销售人员对厂家提供的产品说明书中‘辅助降压’表述的口语化转述，且产品外包装明确标注‘保健食品不能替代药物’。故该行为不符合虚假广告罪中‘虚假宣传’的实质性要求……”  

 

 （二）辩护策略二：瓦解“情节严重”的指控  

 

1. 违法所得的计算争议：  

  主张扣除合理成本（如物流、人力、产品采购费用），仅将利润部分认定为违法所得；  

  若部分交易存在退货退款，相应金额应予剔除。  

 

2. 因果关系的阻断：  

  消费者购买产品系基于自身健康需求，而非完全依赖广告宣传；  

  若消费者明知产品为保健品仍购买，则广告与购买行为无直接因果关系。  

 

案例支撑：  

在(2018)沪0117刑初1058号案中，法院认定销售人员夸大保健品功效的行为构成虚假广告罪，但因其违法所得未达10万元且未造成人身损害，最终免于刑事处罚。

 

三、证据攻防：颠覆诈骗罪指控的关键路径  

 

 （一）质疑控方证据的证明力  

 

1. 证人证言的合法性：  

  若证明产品系“假冒”的证人未提供身份证明或未参与辨认程序，则该证言不得作为定案依据。  

2. 被害人陈述的真实性：  

  重点审查被害人是否实际查看产品说明、是否存在重复购买行为，以证明其未陷入错误认识。  

 

辩护词摘录：  

“本案165名‘被害人’中仅1人报案，其余均未主张被骗，且部分购买者系主动索要产品。结合退货记录与快递签收单，足以证明消费者具备自主选择权，不符合诈骗罪的因果关系要件……”  

 

 （二）构建有利于虚假广告罪的证据链  

 

1. 提交产品合法性证据：  

  保健品批准文号、质检报告、采购合同等，证明产品来源合法。  

2. 引入行政违法前置程序：  

  若案件未经市场监管部门查处直接进入刑事程序，可主张违反“行政优先”原则，要求移送行政机关处理。  

 

 四、量刑辩护：从犯认定与罚金刑限缩  

 

即便法院认定构成虚假广告罪，仍可通过以下策略降低刑罚：  

1. 主从犯区分：  

  销售人员系按公司指令行事，且获利仅为工资提成，应认定为从犯。  

2. 罚金刑的合理性：  

  主张以违法所得而非销售总额为基准计算罚金，避免双重惩罚。  

 

 结语  

 

将保健品“诈骗”案辩为虚假广告罪，需紧扣“非法占有目的”的缺失与“虚假宣传”的限度两大核心，通过证据质证瓦解诈骗罪构成要件，同时构建虚假广告罪的轻罪逻辑。辩护律师需深度融合刑事实体法、广告法规与证据规则，在复杂案件中开辟出最优辩护路径。  

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