制作销售不具有修改数据功能的辅助类外挂被抓可能争取无罪

外挂类刑事案件有没有可能争取无罪？在司法实务中，游戏外挂涉嫌的罪名正常来说有四种可能性，早期的非法经营、破坏计算机信息系统，后面的侵犯著作权，到现在更多适用的是提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。

对于制作销售外挂方来说，一旦被指控提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，并不意味着最终一定构罪，要根据案件的具体情况判断是否存在无罪辩护空间。

我们从办理多起这类案件的办案经验中总结出此类案件的无罪辩护要点，包括区分外挂的种类、审查鉴定意见的三性、涉案外挂的制售主体身份同一认定、立案标准的证据审查等。本文主要讨论的是第一种情况，即通过区分外挂的种类——辅助类外挂还是数据修改类外挂寻找无罪辩护的空间。

简单来说，我们认为制作和销售辅助类外挂不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。

要构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，要求涉案的软件程序属于“侵入工具”或者“非法控制工具”。至于“侵入工具”和“非法控制工具”的认定，2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条进行了详细规定，可以总结为涉案程序或工具必须“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据或对计算机信息系统实施控制的功能”。

对于数据修改类外挂而言，顾名思义，一般是通过侵入数据包的形式修改数据的方式实现效果，符合上述司法解释关于“侵入工具”的定义，因此，司法实务中普遍认为制作和销售数据修改类外挂构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

以“果然叼”“玩得溜”外挂案为例，该案法院经审理查明：

“2015年1月开始，被告人张某、刘某旭出于牟取非法利益的目的，在未注册合法公司，未经微信产品权利人腾讯公司授权或者同意的情况下，开发出‘果然叼’‘玩得溜’计算机软件。其中‘果然叼’‘玩得溜’计算机软件经鉴定，可通过加载后与服务器进行验证并下载动态库文件，对微信IOS手机客户端界面进行修改，修改及控制微信手机客户端与服务器端之间传输的数据，进而实现微信多开、一键转发朋友圈内容（文字、图片、小视频均可）、朋友圈无限制提醒好友的主要功能。后被告人张尧、刘从旭租用服务器，设立上述计算机软件的宣传网站，上载软件介绍和加盟代理等项目，向代理商及消费者进行宣传及批发销售上述软件......”

法院生效裁判认为：“被告人张某、刘某旭、赖佳鑫提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工罪，应予惩处”。

从判决书的内容来看，本案最终能定罪，核心原因就是涉案的外挂对微信IOS手机客户端安装文件具有一定的控制性，具有避开或者突破微信安全保护措施，对微信传输数据实施控制的功能。

但是，如果不是数据修改类外挂，仅是一种辅助类的游戏外挂，理论界有观点认为不属于“侵入工具”或“非法控制工具”，制售方不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工罪，

举例而言，中国政法大学刘艳红教授在《人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制》认为“辅助操作类外挂，是指在游戏主要起辅助操作功能的外挂程序，其并不需要对游戏程序进行修改，而是另设程序“模拟”计算机中的鼠标或键盘进行操作，为游戏用户提供使用便利、改善使用体验......辅助操作类外挂的相关行为不构成犯罪，而属于网络技术产业的灰色地带，运用民事、行政或者商业合规手段即可规制”。

此外，司法实务中也存在不少无罪（不起诉）的案例，比如阳郊检一部刑不诉(2019)10号《不起诉决定书》中对于被不起诉人王某某非法售卖“秒抢”等抢红包外挂软件，检察院认为“涉案外挂软件是否属于专门用于侵入非法控制计算机信息系统程序、工具证据不足”，对王某某作出不起诉决定。

如果这种证据不足不起诉的案例不具有典型性，实务中也不乏直接认定辅助类外挂不属于“侵入工具”或“非法控制工具”进而作出不起诉的案例。

以“香芋星球（音泡空间、77 爱玩）小秘书”外挂案为例，检察院认为“第一，于某甲实施的重启电脑和雷电模拟器的行为只是帮助已购买‘香芋星球（音泡空间、77 爱玩）小秘书’程序的客户进行挂机操作，经鉴定，未发现‘香芋星球（音泡空间、77 爱玩）小秘书’程序具有绕过安全防护机制获取数据的功能。故‘香芋星球（音泡空间、77 爱玩）小秘书程序’不属于《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款规定的‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’.....综上，认定于某甲提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对于某甲不起诉”。

综上而言，制作销售外挂被控提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪并不必然构罪，如果涉案的外挂不涉及修改数据，仅是模仿人机操作的辅助类外挂，可作无罪争取。

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