刑辩的细节——方某涉合同诈骗无罪一案辩护实录

导语：方某是原中央电视台著名节目主持人，而对方又是国内的知名企业，我们是检察院审查起诉阶段介入此案为方某辩护的。在办理此案过程中，我们重点使用了哪些辩护方法使此案得以无罪？除了常规的阅卷、会见、提交律师文书之外，我们在办理此案当中还使用了实体辩护、证据辩护、程序辩护、情况反映等合法合规的辩护手段。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，圈内人都知道，刑事辩护不是纸上谈兵。刑事辩护的细节在不同的案件有不同的体现，所谓“兵无常势，水无常形”指的就是这个道理。关于本案的办理，具体内容分述如下：

一、实体辩护   

（一）事实辩护 

事实辩护离不开证据辩护，辩护律师用在案的有利证据（包括案内、案外的证据材料）来还原案件事实、揭露案件真相，并以此来反驳公安《起诉意见书》的不实指控。具体而言：

1、《起诉意见书》指控“2006年3月29日，A公司在不具备履约能力的情况下，与H公司签订了《侯机大厅》（暂定名）剧情植入式广告发布合同……”

事实是，F某当时所在的 北京A时代广告传媒有限公司 （以下简称“A公司”）是于2006年3月9日依法成立的一家有资质的广告公司，注册资本金100万元，经营范围为“代理、发布广告”（见L县公安局移送L县检察院案卷材料里的公司工商注册资料）。A公司完全有资格也有能力与客户签订各种类型的广告发布合同，并且是受法律保护的。故，《起诉意见书》的上述指控纯系罔顾事实！

2、《起诉意见书》指控“2006年4月17日，A公司收到了H公司给付的100万元广告预付款，至2006年5月31日的一个多月时间内，W某在F某的指使下将该100万元全部转账或支取现金，款项被其非法占为己有”

事实是，在履行合同过程中，A公司将H公司先行支付的100万元广告款全部投入到《候机大厅》的拍摄中：包括支付摄影棚租金、办公室租金和预付剧本创作费等。这可从W某、F某供述及赵某、滕某的证言、北京J投资开发股份有限公司与北京H影视文化传播有限公司于2006年9月15日签订的《租赁合同》及相关票据得到佐证（详见L县公安局移送L县检察院的案卷材料），就连《起诉意见书》也确认“2006年9月15日，北京H影视文化传播有限公司（以下简称H公司，公司总经理赵某）和A公司在北京市经济技术开发区租赁了拍摄场地，…进行了《候机大厅》电视剧的拍摄制作工作，共制作了未进行剪辑和后期制作的约40多集的电视剧，母带至今在赵某手中”的事实。故《起诉意见书》所谓将100万元广告预付款 “非法占为己有”的指控纯属捏造事实！

特别需要指出的是，A公司前后对该剧集的总投入近400万元 “截止到2006年12月底总共投资了3961152.77元。这里有我垫资约20万元，其余款都是F某投的资”（赵某2009年11月8日、2009年11月10日证言、另见赵某2009年11月8日向L县公安局提供的共计15页的前40集“拍摄成本支出表”）。基于常识，试问，一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近400万元去履行与对方签订的广告发布合同吗？

3、《起诉意见书》指控“2006年6月30日后，因《候机大厅》节目没有播出，H公司便找F、W等人要求退款，其谎称节目将要播出，拒不退款”

事实是，A公司就《候机大厅》剧拍摄延期事一直在与H公司沟通，2006年9月该剧开机前后，H公司方面还派专人就剧中植入广告的剧情和场景中“J面馆”的修改等频繁提出意见，2009年11月1日俞某证言：“在2006年10月份，我派齐某察看拍摄现场时，当时主要一个原因是W某连备播带也提供不出，而我公司在此之前根据与W某洽谈的设计构想，有一部分我公司需作一些修改，而W某称前40集已拍摄完毕，场景不能再作修改，若要修改，在拍摄后40集时进行…”（见L县公安局移送L县检察院的案卷材料）。2007年初该剧前40集拍好后，A公司和H公司还把样片送给H公司负责此项目的俞某审看并得到其认可“截至07年3月31日，《候机大厅》已拍摄40集剧情，完成合同中承诺1/2数量。目前前40集剧情在中央台审编室审查之中。后40集在筹划中。（后续仍再支付200万元尾款）”（见俞某提供的《候机大厅》工作说明复印件）。因此，A公司虽未能按原合同约定的时间播出该剧，但是一直在积极推进该剧的拍摄，对此H公司当时是清楚并表示认可的。故《起诉意见书》上述指控与事实完全不符。

4、《起诉意见书》指控“因《候机大厅》的投拍制作不符合国家法律规定，该《候机大厅》不能够在中央电视台立项和播出，此事实亦证明A公司自始至终就不具备履行合同的能力”

首先，根据《电视剧拍摄制作备案公示管理暂行办法》（见附件六）之规定，从2006年5月1日起，国家广电总局就已取消了原有的“电视剧题材规划立项审批”制度，实行“电视剧拍摄制作备案公示”制度，故，根据广电总局之规定，情景剧《候机大厅》是不需要事先向广电总局立项的。

其次，《候机大厅》是中央电视台下属的Z影视中心（为央视2套“H家庭”栏目的制片机构）与H公司协商约定摄制的是“栏目自制自播剧”，而非全国发行的商业电视剧。所以该剧能否摄制、H公司是否具备资格，决定权在Z影视中心，A公司仅为该剧集的植入广告代理商（见附件一）。退一步讲，即便《候机大厅》的投拍制作存在问题，也应由Z影视中心和H公司承担，而与A公司和F某无关。

第三，《候机大厅》之所以未能按时播出是由于审片的原因客观上导致合同不能履行。Z影视中心总经理任某2009年11月4日证言：“我当时提了些问题（具体剧情中的事情记不清了）就让赵某拿走片子；该片因未拍摄完成我也就不能拿到中央电视台去审”“这个剧有可能播出，但结果是这个剧没有拍完，所以我也不能将该剧拿到央视去立项审查”（见L县公安局移送L县检察院的案卷材料）。因此，《起诉意见书》“《候机大厅》的投拍制作不符合国家法律规定”的指控纯属主观臆断，不懂影视。

5、特别需要强调的是：为了能够尽量减少H公司的损失，经H公司同意并由其提供广告带（见附件二），A公司于2007年5月1日至5月31日在其出资550万元买断的央视2套《H家庭》栏目（为原约定《候机大厅》的播出栏目）贴片广告时段中为H公司的产品“JL尚”和“J弹面”播出了共计50分钟的广告，按照央视2套的公开报价，该组广告价格为252万元（详见L县公安局移送L县检察院案卷材料里的青海C文化传播有限公司出具的2007年5月1日-2007年5月31日中央2套的播出证明及相关报价）。

（二）证据辩护

在案件中既存在对当事人不利的证据材料，也存在对当事人有利的证据材料，如何应对？我们的辩护策略是用有利的证据材料来反击不利的证据材料。而在本案中，最有利于当事人的证据材料莫过于方某前前后后为合同的履行支付了共652万元的费用，远超其收取对方的100万元合同预付款。 换言之，基于常识，试问，一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近652万元去履行与对方签订的广告发布合同吗？

另外，我们还提交了有利案例即类似案例作为民事纠纷处理的参考案例。

（三）法律定性辩护

辩护律师通过前面的事实辩护、证据辩护，法律定性辩护也就呼之欲出了。具体而言：

1、本案不符合合同诈骗罪的主、客观要件

刑法中的合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。其中有无履约能力和履约行为是认定其是否具有非法占有之目的乃至是否构成合同诈骗罪至关重要的因素。

① 如前所述，相关证据已经证实A公司不仅有履约能力而且有履约行为（在此不再赘述）。

②A公司在与H公司签订、履行植入广告发布合同过程中，没有任何虚构事实或隐瞒真相的行为（电视剧拍了，广告也制作了），因而不具备合同诈骗罪的客观要件。

③A公司为履行合同作了大量的工作，投入了高达400多万元的巨额资金，虽由于审片的原因客观上导致《候机大厅》不能按约播出，但为了减少H公司的损失，A公司主动为H公司的产品播出了共计50分钟价值为252万元的广告。综上，足以证明F某主观上并无非法占有广告预付款之目的，客观上F某也从未实施“非法占有”之行为。

故，《起诉意见书》认定F某涉嫌构成“合同诈骗罪”是根本不能成立的！

2、本案系普通的合同纠纷

根据《中华人民共和国合同法》第2条的规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，而合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同，或者在履行合同的过程中，一方有意违反合同的某项条款（如提供质量不合格的标的、迟延履行等），使合同另一方受损失，从而引起双方对合同约定的权利义务关系的争议。合同纠纷是一种民事纠纷，民事纠纷的当事人承担的是民事责任。

具体到本案，F某为了合同的履行，做了大量的工作，投入了数百万元的巨额成本，虽最终因审片未通过的客观原因导致其未能按照合同约定的方式播出《候机大厅》，那也只是普通的合同纠纷，双方可以通过协商、仲裁或诉讼解决纠纷，确定民事责任，而绝非刑事犯罪（合同诈骗罪）（A(上海)木材有限公司同样是与A公司签订了《候机大厅》(暂定名)植入式广告发布合同，也交了50万元广告预付款，因为同样的原因无法如期播出，双方最后是通过民事诉讼解决了纠纷，现判决已履行完毕——见附件三）。

二、程序辩护

程序辩护的重要性在于：一是程序公正是实体公正的前提，没有程序公正就没有实体公正；二、程序违法也容易反映出案件的异常之处（用刑事手段来替人追债、插手经济纠纷）、办案机关的“逐利执法”问题。

关于本案的立案侦查程序，辩护人认为，L县公安局对本案立案侦查的程序严重违法，是典型的公安机关插手经济纠纷、替企业追债的违法行为，理由是：

1、L县公安局明知此案是合同纠纷却违法立案

按照《起诉意见书》的指控，“J食品有限公司于2008年3月18日来我局报案”，事实上早在2007年底，L县公安局经侦大队的李某就公开以公安人员的身份，陪同H公司的法律顾问黄某来A公司在北京的办公地点，索要广告预付款。直到2008年3月6日，A公司当时的法律顾问“W律师事务所”W律师还向H公司发律师函，与H公司总裁F某国先生商讨分期还款的可能性（见附件四）。A公司副总经理W某也一直与H公司负责该项目的俞某先生保持联系，商量善后事宜（见附件五）。根本不存在A公司拒绝商谈、人员逃匿等情况，简言之，L县公安局对此案系合同纠纷是明知的，但仍然于2008年6月11日违法立案，对明知是无罪的人而使他受追诉，根据刑法第399条的规定，L县公安局已涉嫌刑法中的徇私枉法罪。

  2、L县公安局在此案的侦查过程中，违法抓人，代H公司追款

2008年6月18日，L县公安局经侦大队派人到北京刑事拘留了A公司副总经理W某，向A公司提出必须交出120万元（100万元广告预付款、20万利息）才能放人。为此A公司被迫筹款120万元，于2008年7月18日交到L县公安局，L县公安局在其出具的“扣押物品、文件清单”的备注栏里写明“北京市M律师事务所代北京A时代广告传媒有限公司退还河北H食品有限公司广告预付款（赃款）100万元及赔付利息款20万元”，同时释放了被关押了30天的A公司副总经理W某，据了解，L县公安局已将此款给了H公司，并从中得到了提成奖励！

辩护人认为：L县公安局的上述行为，首先严重违反了《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》（公安部公通字（1995）13号）、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》（公通字（1992）50号）及《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（公安部（89）公（治）字30号）（见附件六）的规定，是典型的公安机关动用刑事手段插手民事、经济纠纷，滥用职权替企业追债的违法行为。 

其次，L县公安局擅自处置“赃款”的行为，严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分”的规定，按照上述规定，L县公安局只能在“人民法院作出的判决生效以后”，才能“对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息”依法返还给被害人，在此之前“应当妥善保管，以供核查”；L县公安局擅自将“赃款”交给H公司是一种涉嫌渎职犯罪的行为! 

三、情况反映 

作为辩护律师，我们除了向当地检察院提交包含上述内容的律师意见书之外，我们通过当事人方某还向市级检察院、省级检察院、最高人民检察院提交过上万字的关于本案事实、法律适用、程序违法、逐利执法等方面的书面《情况反映》，并每间隔一段时间问候案件的进展情况，尽量使此案不要被相关人员遗忘或遗弃到某个角落里。

本案历时三年，当地公安机关经过两次补充侦查，用尽了法律赋予的所有期限。最后，在我们的全力辩护下，当地检察机关最终坚守了法律底线，依法对方某作出了无罪不起诉决定书。

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