走私淫秽物品案主要辩护要点

办案律师/作者: 何天云 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-11-02



走私淫秽物品案主要辩护要点


我国《刑法》第一百五十二条规定,以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条,以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”:

(一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

(二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

(三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

(四)走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

(五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

走私淫秽物品在前款的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照刑法第百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍,但是属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。

从上述规定我们可以得出以下内容:

1.本罪走私对象是特定的“淫秽物品”,若经过鉴定,行为人走私不是法定意义上淫秽物品,因为客观上没有淫秽物品,行为人自然不构成本罪;

2.行为人主观上应当明知其走私的是淫秽物品,即若行为人明知其行为系走私行为,但是主观上只是认为自己走私的是普通货物,对淫秽物品没有认识,其也不构成走私淫秽物品罪,而根据走私数量可能认定为走私普通货物罪。

以上两点是辩护律师应当重点关注以及经常成为控辩双方争议焦点内容,因此本文主要从上述两个方面论述辩护的相关问题。

如上所分析的走私淫秽物品罪的走私对象是特定的“淫秽物品”,虽然我国刑法以及相关部门规章对淫秽物品都给予规定,但是是否认定为淫秽物品则较主观,目前我国是通过专门鉴定机构予以鉴定。笔者根据一个案件针对特定产品中包含了暴露女性乳房、反映性交姿势、性爱抚摸等情形,最终法院未认定为“淫秽物品”来予以说明。

(2014)浙刑二终字第17号案件,案件基本情况,2010年7月,被告人周某某先后从上海制造有限公司购进500箱壮阳皂;2012年2至3月,周某某从广东省广州市李某某(已判刑)处购进价值人民币180余万元的性药共计300余件。同年3月29日,周某某将上述部分性药、18箱壮阳皂,以玻璃杯、塑料针织袋等货物名义,委托倪某向浙江省义乌市海关办理出口至非洲多哥共和国洛美市的报关手续。同月31日,上述货物被义乌海关现场查获。经鉴定,该批性药、壮阳皂的外包装及说明书上印制的共计60.6352万张图片均属淫秽图片。

法院最终认定,涉案的部分壮阳茶外包装盒上印制的图片经浙江省公安厅鉴定,认为外包装及说明书上印制的图片中虽然有暴露女性乳房、反映性交姿势、性爱抚摸等情形的图片,但系壮阳茶这一特殊物品的外包装,所起作用可视为对产品功能的辅助介绍,不应认定为淫秽物品。

法院最终未将壮阳茶中相关图片认定为淫秽物品主要系考虑到虽然图片具有描述性或者露骨内容,但是其目的并非整体上宣扬淫秽行为,挑动人们的性欲,足以导致普通人腐化堕落。而是一种正常的商业包装和销售行为。

关于第二点内容,行为人是否认识到自身是走私淫秽物品,这类案件经常是以行为人在案件中具体实施走私行为某个环节人员,其在他人组织及领导之下,实施了普通货物走私行为,而组织者或者领导在普通货物中掺杂了淫秽物品。

在判断行为人是否具有走私淫秽物品的主观故意,一般情况需要根据案件具体、客观的事实进行分析,而无法一概而论。例如,水客通过身体或者小件包裹带货的走私过程中,货主在小包裹中掺杂了一定数量的淫秽光盘或者比较容易发生货主掺杂的淫秽光盘,虽然水客主要目的不是为了货主运输光盘,但是其对货主要求携带的淫秽光盘行为处于一种放任或者不闻不问的状态,就很难去辩解不具有走私淫秽物品。

相反,若行为人通过货柜或者船只为他人走私货物,而货主在货柜或者船只中掺杂了淫秽光盘或者书籍,行为人接受到指令也是协助运输普通货物,若没有确切证据证明行为人走私淫秽物品主观故意的,办案机关在认定行为人是否具有走私淫秽物品时,应当持有审慎的态度。

例如(2003)佛刑初字第152号案件,基本案件事实如:2003年初,被告人林某某与老乡林某利(另案处理)从福建老家来到广东省佛山市南海区打工,受雇于香港“杨老板”和同乡“阿帅”(另案处理),负责从香港走私进口的盗版光盘的接货、重新包装、联系下家运走、向委托代理报关方式交付有关费用等工作。2003年3月3日,被告人林某某的香港老板委托阳春市财贸实业发展总公司以一般贸易方式向佛山海关滘口办事处申报进口一个20尺货柜沥青时,被佛山海关查验发现货柜沥青桶内夹藏了大量的光盘。当货柜运往南海区沥北管理区香基路旧电器城南西区115号铺面,被告人林某某按照老板指示准备接货时被当场抓获。缴获货柜沥青桶内夹藏光盘456800张,经审查鉴定,其中有6000张光盘属淫秽物品,其余450800张走私盗版光盘经海关核税部门核定,偷逃税款人民币203830元。

法院认定林某某主观不明知是有特定的淫秽物品,而不具有走私淫秽物品罪。法院具体分析如下:被告人林某某的走私行为直接是由“香港老板”组织策划,而林某某虽受雇负责接货等工作,主观上不明知走私光盘中有特定的淫秽物品。因此,公诉机关指控被告人林某某犯走私淫秽物品罪,没有事实和法律依据,指控犯走私淫秽物品罪名不成立。但被告人林某某违反海关法规,在明知沥青桶内夹藏有走私光盘的情况下,仍然受人指使,负责接货等工作,进行走私光盘450800张,税额203800元,其行为已构成走私普通货物罪。

从法院的认定林某不具有走私淫秽物品的主观故意,我们可以分析得出:

1.林某某不是本次走私行为的组织者及策划者,也不是货主;

2.林某某在本次走私行为中受雇于他人,仅负责接收货物的任务。关于林某某在案件定位对于其未认定为走私淫秽物品罪系非常关键的,因为在目前绝大部分走私案件中,行为人为了减少风险,组织者及策划者经常将走私划分成几个专业阶段,每个阶段之间的人员是不认识的,而是通过幕后组织者通过微信或者电话而远程遥控,这便使得林某某在接货中完全可能不知道其走私是特定物品。

3.本次走私是通过货柜沥青桶大体量的运输工具进行运输光盘,在这种背景下,作为林某某只负责具体接货的人,客观上,其完全可能是其走私光盘中包含了淫秽物品。

基本以上几点理由,林某某在认定不具有走私淫秽物品的主观故意,理由系比较充分,除非是控方有充分的证据可以证实林某某在接货的指令时,其中已经包含了淫秽物品的光盘。

本文主要通过两个案例分析在办理走私淫秽物品案件时,应当从走私对象是否属于刑法意义上“淫秽物品”以及行为人主观上是否明知是淫秽物品而做出的分析。后续笔者也将持续有类似文章推出,敬请关注。

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何天云

走私犯罪辩护律师
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