直播带货假冒服装被抓，可以如何辩护？

直播带货假冒服装被抓，可以如何辩护？

马泽恩律师 陈新潮

近年来，网络直播带货作为一种新型电商营销模式，通过流量变现带来巨大经济效益，带动了网络经济的蓬勃发展。与此同时，有的商家为了牟取非法利益，不惜铤而走险，通过网络直播带货进行售假。

其中，在众多直播售假类型中，销售假冒服装最为常见。

对此，笔者在本文对商家直播带货假冒服装的刑事风险以及辩护思路展开简要分析。

商家直播销售假冒服装，通常表现为销售假冒他人注册商标的服装，该行为主要涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。

根据《刑法》第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。

由此可知，根据我国现行法规，商家一旦销售假冒服装数额超过5万元，则达到了《刑法》第二百一十四条规定的数额较大情形，就可能被以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，如果销售假冒服装数额超过25万元，则根据《刑法》二百一十四条规定，在三年以上十年以下有期徒刑量刑。然而，与传统的线下渠道对比，网络直播具有受众面广、成本低等优势，加之可通过向平台投流获得巨大的流量，进而依托巨大的流量可实现高销量。基于以上优势，商家通过直播销售假冒服装数额超过25万元并不少见，甚至不少商家销售数额远超25万元，此种情形一旦案发，极大可能面临三年以上十年以上有期徒刑。

此外，商家直播销售假冒服装，其销售金额一旦达到数额巨大，则应当并处罚金。关于本罪罚金认定标准，主要依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

由此可知，商家在销售金额达到数额巨大的情况下，将面临违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下的罚金。

综上可知，销售金额的大小，直接影响到了量刑的轻重及罚金数额的大小。因此，辩护律师办理此类销售假冒服装案件时，在对罪名的定性没有异议的情况下，可从扣减销售数额的角度展开罪轻辩护。对此，笔者分享以下几种可实现销售金额扣减的情形。

一、现有证据足以证明存在刷单情形，刷单金额不应计入非法经营数额

刷单在网络直播带货中大量存在，虽然属于不正当竞争行为，但是只要提供相应证据予以证实相应刷单数额，该刷单数额则不应认定为犯罪数额，即可从销售金额中扣减。实务中，可提供证据证明的刷单数额，依法不被计入犯罪数额。

下面分享一则扣除刷单金额的裁判要旨。

案 号：(2020)浙0411刑初472号

裁判要旨：对被告人王某及其辩护人所提犯罪金额中应扣除刷单及出售的正品轴承金额的意见。经查，被告人王某在经营网店期间确有通过第三方进行刷单的情形存在，根据存疑有利于被告人的原则，扣除有证据证明的被告人王某的刷单金额16万余元、正品轴承3万元，认定被告人王某实际销售金额在68万余元。对被告人及辩护人就此所提酌予采纳。

二、商家不仅销售假冒服装，还销售自有品牌产品，在案证据无法区分侵权产品、自有品牌产品的销售数额，不应将总的销售金额计为非法经营数额。

案号：(2015)穗云法知刑初字第27号

裁判要旨：对于公诉机关指控三被告人所销售的侵权产品为37520件的指控，经查，广州圣得雅商贸有限公司不仅销售“LEONARDO（利奥纳多）"品牌女鞋，还销售公司自有品牌“杰森米娜"女鞋，公司销售单据中未对库存产品销售、侵权产品销售、自有品牌产品销售进行区别，无法认定实际侵权产品销售数额。故对该数额的认定，本院不予支持。

三、仅有被告人供述，系孤证，无其他证据予以佐证，无法认定为犯罪数额。

案号：(2018)鲁0282刑初963号

裁判要旨：本院认为，被告人郭某、许某未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，均构成假冒注册商标罪，均应予惩处。公诉机关针对郭某通过加工、制造假冒品牌箱包非法经营额达124万余元的指控，因大部分数额仅有被告人供述，无其他证据予以证实，因此对该指控数额本院不予支持。

四、真假混淆但能区分销售数额，应扣除正品相应销售数额。

案号：(2018)粤0607刑初354号

裁判要旨：关于辩护人黄国新、戴智慧提出淘宝交易记录中包括了正常其他牌子的销售数额问题。经查，该交易记录状态为“交易成功"的部分显示，有其他非涉案商标的滤清器，包括五十菱、三菱、奥迪、比亚迪、斯巴鲁、荣威、奔驰、标志、奥拓、富康、悍马、路虎、江淮瑞风、沃尔沃、捷豹等，对这部分交易金额应予剔除。辩护人提出的辩护意见有理，本院予以采纳。

以上为笔者针对直播带货假冒服装涉案被抓，总结实务中可以扣减销售金额的情形，以期对办理同类案件起抛砖引玉之效。

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