黄坚明律师：简析涉毒案“情节严重”从重处罚之破解之道

黄坚明律师：简析涉毒案“情节严重”从重处罚之破解之道

有的刑案应坚持无罪辩护到底，有的刑案应认罪伏法以求量刑从轻，有的刑案应聚焦在事实不清，证据不足之基本案情存疑上，有的刑案应从程序上做文章，有的刑案应集中在情节之辩。显然，案件不同，应对方案、辩护方略也应不同。对此，我们结合在办的一起被追诉人涉嫌三次走私毒品案之“情节严重”情形作出相应的辩护应对方案。具体如下：

一、被追诉人为妻购买管制药品而身陷牢狱之灾当中

有的被追诉人为牟利而涉毒，有的被追诉人为自吸而购毒，有的被追诉人为友情或其他特殊目的而购买“听话水、蒙汗药”之类的管制药品，有的为了减肥、治疗失眠症状而走私、购买涉毒管制药品，更有因无知而购买涉案药品，更有因治疗小孩癫痫病等罕见疾病而购买管制药品等情形。据此，从普通百姓视角，涉嫌走私、贩卖毒品之人绝非好人，但从专业律师视角分析，涉毒不等于必然构成犯罪，更不等于可对涉嫌多次购买管制药品或向多人贩卖毒品之人重判三年以上有期徒刑，除了刑法分则条文、司法解释具体法条的具体规定之外，办案人员断案时还应考虑总则性规定，还应考虑是否具有从犯、未遂、自首、立功等法定减轻处罚理由，以及能否适用缓刑等诸多法律问题。

《武汉会议纪要》关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”指出，“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重，以非法经营罪定罪处罚。”上述规定针对国家管制的麻精药品使用目的不同做了区分，即行为人向涉嫌毒品犯罪人员或者吸毒人员出售该药品的，按照毒品类案件处理；而出于医疗目的出售，则不按照毒品案件处理，而是按照非法经营罪定罪处罚。后者规定说明麻精药品出于医疗目的，因具有合法使用性，其属性并非毒品而是药品。

根据上述法律规定，我的当事人张三涉嫌三次购买涉案管制药品的关键事实属实，但其涉案行为是否属于情节严重的情形，涉案管制药品是否属于药品的范畴，在案证据能否证实其三次从境外购买管制药品，被追诉人基于治疗妻子失眠症状而主动、无偿替妻子购药的行为是否属于犯罪范畴，是否属于情节严重而法定刑在三年以上有期徒刑的范畴，无疑是值得商榷的，起码是控辩双方存在诸多分歧则是客观事实。

二、本案有相反证据证实被追诉人涉案行为不属于情节严重情形，单纯根据“次数”适用法律的做法明显是机械适用法律的谬误做法，起码此案无法排除这样的情形

其一，因涉案管制药品具有药品及毒品的双重属性，因涉案药品并没有用于毒品用途，直接导致被追诉人张三涉案行为不属于刑法意义上的走私毒品犯罪行为范畴，根源是犯罪对象要件不符，且事实上也没有侵害公众健康和国家对毒品的管制制度的法益，而无侵害法益则意味着无犯罪。本案不存在涉案管制药品被滥用而供吸毒人员滥用的情况，再度证实其涉案行为不属于毒品犯罪的范畴，起码可证明张三涉案行为情节轻微或显著轻微。

《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”论述更为明确。《理解与适用》认为，“麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有走私麻精药品的行为都应当被认定为走私毒品罪，而应具体情况具体分析。

 

其二，本案单凭被追诉人张三自认其已实际收取涉案药品的口供属孤证的客观事实，就足以反证起诉书中的第一宗指控明显不成立，进而导致涉案购药次数之“三次以上”的情节严重情形不符。次数不符或存疑的客观事实，恰好反证此案具有极大的争议性。具体论述如下：

在案证据可证实张三意图向涉案毒品上家购买涉案管制药品，且支付了相应的购药款，但因第一次购药对应管制药品已灭失，涉案快递盒子也灭失，对应的快递入境记录、物流公司收发货记录也灭失，进而导致在案证据本身无法形成完整的证据锁链，进而导致该宗指控因证据链不齐备而不成立，起码此案无法排除这样的合理怀疑。就零星走私、贩卖毒品犯罪行为而言，本案单凭涉案毒品实物已灭失的客观事实，就足以反证该宗犯罪事实明显不成立，起码此案无法排除这样的合理怀疑。

其三，就被追诉人张三涉案行为情节而言，张三涉案行为属于单纯的购药行为，且系无偿替其妻子购药的单方代购行为，进而导致其涉案行为情节显著轻微或轻微，或者顶多属于非法持有毒品的违法犯罪范畴，但因涉案毒品数量过少而无法认定其涉案行为构成非法持有毒品罪。据此，我们坚持张三涉案行为情节显著轻微或轻微，此案不应被认定为情节严重且对应刑罚在三年以上的情形。

其四，在案口供证实涉案管制药品数量极少，合计重量是23.35克，可折算为0.023克冰毒或海洛因，这进一步证实涉案管制药品数量极少，被追诉人张三涉案行为情节轻微或显著轻微，起码此案无法排除这样的合理怀疑。

其五，在案证据足以证实被追诉人有自首及认罪认罚情节，再度证实其涉案行为情节显著轻微或行为，且全案不存在张三基于涉毒目的而购药的客观事实。这直接证实张三涉案行为不应属于走私次数达三次的情节严重情形。为此，我们恳请合议庭对其减轻处罚，并适用缓刑。

其六，关于被追诉人张三涉案行为是否因三次购药而被认定情节严重的问题，我们坚持张三涉案行为不属于情节严重的情形，更与刑法意义上的涉毒行为具有实质性的区别。具体分析如下：

第一，行为要件不符。如上所述，张三涉案行为不属于直接走私管制药品的情形，也不属于间接走私管制药品行为，因行为要件不符而无法直接适用此法律规定，起码这个问题是值得斟酌的，起码有相反案例是可以认定其涉案行为属于涉嫌犯非法持有毒品的范畴。参考案例：（2019）沪0104刑初1349号刑事判决书。

第二，毒品对象要件不符。如上所述，因用途不符，进而导致张三涉案药品不属于毒品范畴，而是药品范畴。如上所述，司法实务中也确实存在相反的无罪案例。如：沪普检刑不诉（2021）261号不起诉决定书。

第三，次数要件不符，起码关键物流信息证据缺失是客观事实，进而导致在案证据不足以证实涉案管制药品确实源自某国，而单纯根据次数认定涉案行为情节严重也不妥，我们坚持这样的做法属于机械适用法律的情形，且不考虑张三具有自首情节的客观事实，进而导致在案量刑建议对张三不公平。

第四，在案量刑建议书没有考虑张三具有自首情节，以及其涉案行为情节显著轻微或轻微的情况，进而导致在案量刑建议畸重。

假定合议庭坚持张三涉案行为构成走私毒品罪，本案应认定张三具有自首情节，依法可对其作出从轻、减轻处罚或免除处罚，结合在案的情况，仅仅对张三适用从轻处罚的做法不多，此案应考虑对其适用减轻处罚或免除处罚，更可考虑适用缓刑。

第五，从证据链角度分析，因涉案快递快递信息缺失，也缺乏张三第一次取货的监控视频，进而导致第一宗指控的证据链不齐备，而张三第一次购买管制药品的涉案行为，因现有证据无法证实张三涉嫌三次走私的犯罪事实属实，进而无法证实其涉案行为属于情节严重情形。

第六，认定张三涉案行为属于情节严重情形，应满足如下几个条件：一是次数要件完全满足，而非出现证据链中断的情形，二是完全基于开门经商，购药成功即向他人走私、贩卖、运输等实质性涉毒的要件，三是涉案管制药品最终是用于吸毒者吸食用途，进而导致涉案管制药品实质上侵害公众的身体健康，四是满足特定的数量要求，且具有多次出售或意图出售的情况，五是严格排除自吸、自服或给家人服用的情形，六是彻底排除单纯非法持有的情形，七是排除被追诉人具有自首、立功、从犯等可法定减轻处罚、免除处罚的情形。但本案绝非如此，本案有相反证据证实张三是基于自服、替自己起妻子代购失眠药以及单纯“购而不用”的非涉毒用途而购买了涉案管制药品。

这恰好是此类行为在司法实务中存在认定为走私毒品罪及非法持有毒品罪的两种罪名根源原因所在。

据此，我们坚持其涉行为不属于涉案行为情节严重的情形，在被追诉人涉案行为情节严重轻微的情形下，此案应考虑张三具有自首、情节行为或显著轻微情形而适用缓刑或其他减轻处罚的判决。参考案例：（2022）鲁0921刑初19号刑事判决书。

其七，综合在案证据和事实看，张三是某某智能家具店的老板之人，是企业负责人之一，也是具有稳定工作之人，这侧面证实张三本人不具有走私、贩卖、运输涉案毒品以牟利的主观故意及其他涉毒目的。同时，在对张三进行定罪量刑时，应酌情考虑其实际负债情况及公司的经营情况。

因此，我们始终坚持，在案证据和事实可证明被追诉人张三涉案行为属于情节轻微或显著轻微的情形，起码不属于情节严重且应当适用三年以上有期徒刑的情形。

三、公诉机关建议三年以上实刑重判被追诉人张三背后涉及的谬误逻辑及违法重判谬误思维

根据我们收集的诸多生效判决文书，根据在案的证据和事实，根据庭审的情况，我们认为很多人对涉毒案存在“涉毒不应适用缓刑、被传唤到案就不是自首、自首仅从轻处罚而非减轻或免除处罚、毒案就应重判”等诸多提起公司及可违法重判的谬误思维和指控逻辑，起码断案人员不应机械适用法律，把常态做法等同于唯一性结论及断案处理做法。具体分析如下：

其一，毒贩子、大毒枭实施的涉毒行为社会危害性大，主观恶性大，应绝对排除适用缓刑的情形，特别是其涉案次数或向涉毒人员达售毒次数达三次以上，而单纯根据次数、人数及具体法律法律条文适用法律的做法自然谬误。但实际情况绝非如此。参考案例如：（2022）鲁0921刑初19号刑事判决书。事实上，某些基层法院确实存在涉毒案不适用缓刑的断案惯例，且此做法早已根深蒂固，事实上已罔顾传统毒品与新型毒品存在实质性区别的情况。须知，走私、贩卖冰毒、海洛因等传统毒品的情形与走私、贩卖毒性极小的管制药品等新型毒品的情形明显具有实质性的区别，对应的涉案行为社会危害性也明显不同。

其二，被追诉人被“传唤”到案就不等于自首的观点明显谬误。侦查人员已查证属实且立案、侦查之后再传唤被追诉人的情形不应认定为自首，与涉案侦查机关尚未立案、侦查，尚未制作讯问、询问笔录，尚未掌握关键涉毒证人及涉毒疑犯的情形，尚在初查程序上被追诉人被通知，或者是在被“传唤”之前便主动供述全部犯罪事实的情形，被追诉人主动到案且提前供述全部犯罪事实及核心证据的情形，明显存在实质性的区别，对此无疑应依法认定被追诉人具有自首情节，起码此案无法排除这样的合理怀疑。参考案例如：（2022）湘3101刑初4号、（2019）沪0104刑初1349号、（2020）沪0110刑初1300号、（2022）湘0923刑初106号等刑事判决书。

其三，即便被追诉人具有自首情节，在法律适用上应优先适用从轻处罚，而非适用减轻或免除处罚。上述诸多减轻处罚及适用缓刑的案例均可证实上述观点谬误。

其四，涉毒案就应优先从严、重判判处，而非考虑涉案管制药品之毒性大小、数量多寡等诸多细节性事实。参考案例如：（2020）闽03刑终297号刑事判决书。该判决书载明：“鉴于上诉人杨某所贩卖的是管制类毒品，并非传统毒品，又系应购买人的要求而代购，其主观恶性较轻；涉案的大部分毒品已被查获未流入社会；上诉人杨某归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，同意适用认罪认罚程序，同意一审检察机关的量刑建议，经某某司法局审前社会调查，评估认为具备适用社区矫正条件，对上诉人杨某某适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，且系怀孕妇女，依法应对其适用缓刑。”

显然，此案粗看是因杨某系怀孕妇女，但实际情况是在此案一审阶段涉案检察机关早已出具建议对杨某适用缓刑的量刑建议，而此时杨某尚未怀孕，起码此案一审判决书本身也没有提到此情节。据此，我们有理由相信，杨某涉案行为属于代购性质且涉案毒品毒性小方是其获缓刑的核心理由所在。

综上所述，我们都知道，被追诉人因涉毒而被判刑的话，从重从快判处是主流做法，但脱离在案证据和事实，脱离具体个案的实际情况或特殊情况，脱离被追诉人涉案行为情节轻微或显著轻微的情况，脱离被追诉人具有自首情节的基本案情，一味地追求违法重判、错判的做法无疑也是反法治的。我们应敢于质疑及进行实质性的量刑研究，设法为被追诉人涉案行为提出公平、公正及合情、合理的量刑建议及辩护意见。

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