来源：金牙大状律师网 日期 : 2022-10-22
非吸＋挪用资金/职务侵占也可以作为集资诈骗罪的轻罪辩护方案
这是一部险棋，要灵活运用
首先，为什么说非吸＋挪用资金罪可以作为集资诈骗罪的轻罪辩护方案
“部分集资款用于个人经营消费，只要并没有导致集资款无法返还的后果，就不能认定行为人具有非法占有目的，也就不能认定为集资诈骗罪”这点东西读读法条就知道了。
本文重点并不是这个。以刚才的这个理由进行辩护，是很常见的一种辩护方案，可能有的案件比较适用，但在一些吸存金额很大，损失很大，同时，吸存公司负责人用于个人经营消费的集资款金额达到千万。也就是说，用于个人经营消费的金额无法小到被所有人都忽视的时候。此时如果一味的强调行为人不具有非法占有目的，仅构成非吸一罪，往往是很难打动法官的。
那么，有没有一种方案，可以尽量满足罪责刑相适应。那可以试一下非吸＋挪用资金的辩护方案。这个方案可以将案件的整体量刑拉到有期徒刑的范围内，又可以避免使量刑达到无期。
先说什么是挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
挪用资金罪最重情节之下，是七年以上有期徒刑。
虽然，这里的强调的是挪用的是单位资金。这跟集资款好像也不沾边。但是，其实，到底是“单位资金”还是“集资款”只不过是对“钱”的一种定义。
那么到底是集资款还是说可以定义为单位资金，其实要进行进一步解释，不能说只要钱进入了公司账户就都是单位资金。
其实什么是单位资金，建议从狭义的角度来讲，对于合规的公司来说，集资款应直接进入项目方的银行账户或统一的监管账户，而非该涉案公司所能控制、支配的账户。而单位资金，应是公司本身可以控制、使用、支配的账户资金。也就是说，集资款进入项目方的账户后，公司理应获取一定比例的中介费、佣金等费用，该笔费用则属于单位资金。
因此，为了更好的让辩护双方理解与接受，集资款即便违规进入公司账户，也不应评价为单位资金，可以仅将公司所应当从中赚取的中介费、佣金等费用及等额费用评价为公司资金，而该笔费用往往也不会导致集资款无法返还。
此时，张三如果因职务便利拿走的归个人使用的钱，在公司赚取的中介费、佣金等费用金额之内。那么，是可以认定为挪用资金罪扽，结合非法集资的犯罪行为，可以评价为非吸＋挪用资金罪数罪并罚，而不应是集资诈骗罪一罪。
而挪用资金罪最重情节之下，是七年以上有期徒刑，非吸按照2021年最新的规定，最重也就是十年以上有期徒刑，二罪数罪并罚，十年以上有期徒刑，最多也就是20年。这就是为什么非吸＋挪用资金可以作为集资诈骗罪轻罪辩护的一个关键理由。
其次，看看非吸＋挪用资金罪的相关判例
在“陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、H某某、陈创、冯振达非法吸收公众存款，H某某挪用资金案”中，被告单位尤湖塔园公司面向社会公开宣传，谎称塔位可以增值，承诺回购，非法吸收公众存款9698万余元。被告人H某某在任职董事长兼总经理期间，多次将公司销售塔位的收入总计400万元汇入其个人账户，并投入其个人经营。
该案件，被告人H某某所挪用的资金金额较少，占集资款的1/24，可以评价为公司营业收入，这笔资金也并不会导致集资款无法返还，同时，该资金也用于个人营利，没有证据证明其非法占有集资款的目的，最终，法院认定H某某的行为构成非法吸收公众存款罪和挪用资金罪二罪，决定执行有期徒刑十一年。
这个判例就将被告人的所有的行为，都合理的进行了评价，没有盲目的以集资诈骗罪定性，为什么呢，因为如果只定非吸一罪，那么被告人拿走400万这个行为就没有得到评价，此时，既然证明非法占有目的的证据不充分，那就单纯将拿钱这个行为评价为挪用资金，便得以周全，既打击了犯罪，又保障了被告人的权益。
再次，既如此，非吸＋职务侵占能否作为集资诈骗罪的轻罪辩护方案呢？
当然是可以的，但非吸＋职务侵占，最高刑还是无期。
职务侵占罪与挪用资金罪的关键区别是，挪用资金中行为人的主观目的是非法使用单位资金的目的，而职务侵占罪的主观目的为非法占有单位资金的目的，职务侵占中的非法占有目的，与集资诈骗罪的非法占有目的是同一个性质。
很多人就有疑问了，那还折腾啥呢？
非吸＋职务侵占，别看最高刑依然可能是无期，但可以通过大大减少行为人的涉案金额，从而减轻量刑。因为，定性为集资诈骗罪，则会将所有未兑付金额认定为涉案金额，而职务侵占罪，则只需要将行为人所侵占的金额作为涉案金额予以认定即可。
就比如说昆明泛亚案，吸存金额1600多个亿，未兑付金额300多亿，定职务侵占罪，可能涉案金额也就几千万，但一旦全案认定为集资诈骗罪，那么涉案金额就会高达300亿，按照当下很多判罚，足够判无期了。但也可能就是因为定了职务侵占罪，虽然最高刑为无期，但毕竟金额降了很多，所以非吸＋职务侵占，也就是判了18年。
这么一对比，虽死马当活马医，但非吸＋职务侵占也绝对可以算的上是一条活路。
最后，为什么说是一步险棋呢？
那是因为，当案件存在挥霍的资金远高于公司正常盈利收入的范围，或者集资款都被转移到海外，等等这类定性没那么模糊的情况，如果一味的以非吸＋挪用资金（职务侵占）进行轻罪辩护。那么便可能给司法机关又提供了一项定罪事项，可能最终罪名就会变更为集资诈骗＋挪用资金（职务侵占）。
就比如：在Z某某犯挪用资金罪、集资诈骗罪案件（案号：（2015）铜官刑初字第0096号）中，被告人z某某非法吸收公众存款4753万余元，造成2949万余元损失。同时，Z某某利用职务上的便利，挪用资金1628余万元。
显然，Z某某所挪用的资金占集资款比例较高，很难认定为公司收入，不应评价为公司资金。结合Z某某的其他行为，最终法院认定Z某某构成挪用资金罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪三罪，最终数罪并罚决定执行有期徒刑二十五年。
其实，在这个案子中，Z某挪用资金的行为是可以包含在集资诈骗行为中进行评价的，毕竟Z某某在挪用一千多万元时的主观目的究竟是非法使用目的还是非法占为己有，很难通过证据予以证明，司法机关抱着以存疑有利于被告人原则认定其仅具有非法占有使用的目的，进而认定Z某某构成挪用资金罪，看似罪名减轻，实则量刑加重。
而在该情况下，其实，律师将轻罪辩护为重罪，看似罪名加重，实则量刑可能大幅下降，不失为良策。
因此，在集资诈骗案件中，是否将挪用资金罪作为轻罪进行辩护，需要对资金流向、资金使用情况、比例情况、公司收入情况进行仔细查阅，防止司法机关最终反而加多一个罪名进行评价，同时，该辩护方法仅可针对涉案金额及其庞大极可能判处无期徒刑的被告人，否则，一旦被认定数罪，量刑非但没有减轻反而加重。