网络售假非法经营数额可以剔除刷单数额吗？——制假售假实务研究--有效辩点-金牙大状律师网

网络售假非法经营数额可以剔除刷单数额吗？——制假售假实务研究

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心核心律师。

陈新潮，广东广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心研究员。

随着电子商务的发展，知识产权犯罪也不断从线下向线上发展，利用网络实施知识产权犯罪行为逐渐增多。由于电子商务经营中刷单现象较为普遍，网络售假案件中同样存在刷单的情形，甚至可能存在刷单数额远超真实交易数额。

此时，电商网站中的销售记录并非都是真实交易订单，由于存在刷信誉的订单，上述刷单的数额在认定非法经营数额时应当予以剔除，否则会导致事实认定错误，最终导致量刑不当，进而违背罪责刑相适应原则。

然而，司法实践中，并非被告人辩解网络销售记录中存在刷单的情形，法院就会直接采纳，从而将其辩解的刷单数额予以剔除。当被告人辩解电子数据记录的交易总额中有部分交易系刷单形成，此时法院通常会将证明刷单事实的举证责任分配给辩方；辩护人和被告人若因客观原因无法收集到刷单证据的，辩方应提供确切的证据线索协助司法机关收集相应的刷单证据，协助查明被告人销售假冒产品的确切数量。

由此可见，网络售假将刷单数额从非法经营数额剔除的情形一般需要同时两个条件：一、当事人主动提出存在刷单的情形；二、自行提供或通过律师协助提供证据证实刷单数额或线索协助司法机关查证属实。

上述条件可在以下的案例之中体现：

案号：（2015）穗越法刑初字第1715号

案情简介：从2013年4月开始，被告人欧某1在淘宝网注册交易账户，被告人欧某1、欧某2从汽配城购买汽车疝气灯及安定器，然后在租住地将“Philips”（飞利浦）标识的商标纸贴在没有注册商标的汽车疝气灯及安定器上，假冒“Philips”（飞利浦）注册商标的汽车氙气灯、安定器，通过淘宝网店进行销售牟取利益。经司法审计，被告人欧某1、欧某2共销售假冒“Philips”（飞利浦）注册商标的商品共计人民币676731.89元。

裁判要旨：本院认为，被告人欧某1、欧某2销售未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关的指控证据充分，罪名成立，本院予以支持。经查被告人支付宝账号的销售交易中的刷单金额共计330546.12元，指控的销售数额中有部分是刷单数额不是真实交易，依法应予在指控的销售假冒商标的数额中予以剔除。二被告人与辩护人的该节辩解辩护意见有证据证实，本院予以支持。

综上可知，在网络售假案件中，刷单数额不属于真实交易，不应被计入为非法经营数额，应当从非法经营中剔除。但是，当事人应当对证明刷单的事实承担举证责任，除了辩解网络销售记录中存在刷信誉的订单，还应当同时提供相应证据予以证实或者确切的线索协助司法机关查证属实。唯有如此，网络售假案件中在认定非法经营数额时才会将刷单数额予以剔除。

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