到底什么是非法集资的利诱性--有效辩点-金牙大状律师网

到底什么是非法集资的利诱性？

一、日常中的吸引消费与非法集资的利诱性的区别

二者的区别在于，前者实物价值符合市场定位，双方以真实的经营、消费为首要目的。后者实物价值明显高于市场定位，双方不以经营、消费为首要目的，而是以融资、获取回报为首要目的。

就拿上述前两个例子来讲，买卖西瓜和健身卡属于有实物和具体服务的，属于消费返利。而消费返利型非法集资，往往具备一个很明显的特征，那就是商品价格虚高，普通一袋市价100元的大米卖150，同时，“卖家”往往会通过认购、寄售等方式，看似在销售商品，实则仅收取“买家”资金，并与“买家”约定返利。显然，“卖家”的目的不在于销售商品，而在于通过高额的返利来吸引投资，而“买家”的目的更不会是做慈善，而是为了获取高额回报。此时，“卖家”的行为便属于变相吸收公众存款的行为，其所谓返利的行为便具备了非法集资的利诱性特征。

而对于正常的消费返利商业行为来说，商品价格并不会明显高于市场价，同时，商家即便有返利，往往也不会返现金或能兑换成现金的虚拟积分等，其目的也是在于更快、更多的销售商品，把积压的货物处理掉，而不只是单纯的为了获取资金。而作为买家，目的往往是为了获得对价商品或者服务，而不是单纯为了返利（赠品）或者是积分。

显然，前者实物价值符合市场定位，双方以真实的销售、消费为主要目的。后者实物价值明显高于市场定位，双方不以销售、消费为主要目的，而是以融资、获取回报为主要目的。也就是说，不管是从行为模式，还是从卖家、买家的主观意愿，消费返利型非法集资与正常的商业行为是有明显区别的。

回到刚才举得两个例子，先不谈行为模式，就单纯看买卖双方的主观意愿，你买西瓜、健身卡的目的，在于吃瓜和健身，卖家为了赶紧把瓜卖了回家、为了通过销售健身卡筹得的钱维持经营聘请教练，显然，买卖双方都不只是为了获得资金和收益而进行的交易，而是，为了获取实物和服务以及更好的经营店铺。属于正常的经营行为，而不具有非法集资的利诱性。

二、当下数藏平台的回购行为与非法集资利诱性的区别。

这个关键在于，非法集资的利诱性要求，集资参与人稳赚不赔的错误认识与涉案公司的承诺具有刑法上的因果关系。

其实当下数藏平台的回购协议，在之前P2P公司、私募基金销售公司涉嫌非法集资案件中经常能看到，但为什么，在P2P、私募涉非法集资中，回购协议反而可以作为认定具备非法集资利诱性的关键，而当下的数藏平台的回购协议却不是呢？

理由很简单，非法集资的利诱性要求，在吸收存款时便承诺保本付息，即涉案公司的承诺与集资参与人稳赚不赔的错误认识具有刑法上的因果关系。简单来说，就是因为涉案公司的保本付息的承诺，才会导致集资参与人产生了一种稳赚不赔的错觉，才会使更多的集资参与人趋利而至，使资金集中在他人名下，进一步扰乱了金融秩序。

而在P2P、私募基金涉嫌非法集资案件中，往往回购协议与集资行为同时发生，并且，回购协议中是承诺溢价回购，此时，该回购协议属于变相的承诺保本付息，构成了非法集资的利诱性。

但当下数藏平台的回购协议，是发生在关闭二级市场之后，平台公司通过回购的方式，稳定客户情绪，减少客户损失，显然，回购协议发生在销售藏品之后，并未在客户获得藏品时给出一定的承诺，即便在之前的数藏市场上，几乎所有客户都认为数藏稳赚不赔，但这种错觉并非由所购的数藏平台导致，不能将多数人对市场定位的判断强加到单个数藏平台之上，也就是说，客户对藏品价值稳赚不赔的错误认识与数藏平台正常发售的行为不具有因果关系。

因此，数藏平台在发售藏品之后的溢价回购行为，不能认定属于非法集资的利诱性。

三、认定具备非法集资的利诱性特征，还需要有一个非常关键要素，就是对于认定是否属于非法集资中的承诺回报，应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过生产等行为可以获得报酬。

这个认定标准，出自著名的豪威测试，是1946年美国证监会诉豪威公司案，这个公司的行为模式其实跟现在很多非法集资案件的行为模式是一样的，就是将果园土地出售给买家，买家购买后又将土地出租回豪威公司，豪威公司负责照料果园、出售水果，然后双方共享收入。显然，买家不需要付出劳动，只需要通过购买、回租土地即可获得收入。最终，法院裁决认定，豪威公司的行为其实是一种证券发行行为。

该判例中的行为模式其实就是我国非法集资司法解释中被明确认定为变相吸收公众存款的行为。即以转让林权并代为管护等方式、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的。

但该判例同时也产生了豪威测试标准，以判断特定协议是否为投资合同，简单来说需进一步考虑四项标准：1.利用钱财进行投资，2.投资于一个共同计划（某特定项目），3.仅依赖发起人或第三方的努力，4.期望使自己获得利润。

在认定非法集资的利诱性要件中，完全可以参考豪威测试的要素。对于认定是否属于非法集资中的承诺回报，应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过生产等行为可以获得报酬。

这其实也是本律师在之前视频中所强调的问题，就是，集资人承诺回报具有确定性，说白了，就是集资人在向出资人进行利诱时，承诺的是一定会产生相应的回报，这里获得回报的可能性是100%，不需要出资人通过其他努力就可以得到的回报。

也正是只有在这种情况下，出资人才会将出资行为认定为一种投资，才是一种金融行为，集资人的行为才可能涉嫌非法集资，才会进一步扰乱金融秩序。

这就是为什么，第4个例子中，集资人承诺加盟后只要出资人努力经营既可两年回本三年赚翻，并不属于非法集资的利诱性。因为，集资人其实是要求出资人履行努力经营的职责，出资人获得回报主要是基于自己的努力，并非仅依赖集资人的目的。出资人获得回报的可能性是不确定的，也并不会陷入只要出资就能获得巨额回报的错误认识。因此，第4个例子，只是正常的商业经营行为，并不符合非法集资利诱性的要求，并不构成非法集资。

所以，本文认为，非法集资利诱性的特征至少包括以下几点，1.使出资人以获得回报为首要目的进行出资，2.出资人出资行为与集资人的利诱行为存在因果关系，3.出资人陷入“只要出资即可通过出资行为获得回报”的错误认识。

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到底什么是非法集资的利诱性

倪菁华