提供股票、期货配资软件的第三方服务商被控诈骗罪，如何进行轻罪辩护？

在《制作、销售配资分仓软件的服务商会构成犯罪吗？》一文曾指明，制作、销售配资分仓软件的行为并不违法。因此，第三方服务商制作、销售配资分仓软件的行为，与使用配资分仓软件的行为在追究刑事责任时，应当有所分离，分离的体现就是降低突破了中立性的第三方服务商主观明知的内容，不将其主观明知拔高为是“明知他人实施诈骗犯罪”。在此基础上，第三方服务商就可获得主观明知上的降格处理，进而有成立帮助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪的空间。

如【(2019)浙1102刑初18号】经查，根据A谋的供述，其所制作、出售的网站具有上下分、更改赔率、开关网站等功能，在网站出售后其并不负责网站的后期维护，虽然其知道制作、出售的网站可能被用于诈骗、开设赌场等违法犯罪活动，但在他人购买网站时，双方对网站的实际用途并不会提及，且购买涉案“××”网站的人员身份目前尚不明确。本院认为，现有证据无法证明A某购买并使用“××”网站实施诈骗的人员之间有共同诈骗的意思联络，公诉机关指控A某构成诈骗罪的证据不足。

如【（2019）川08刑终140号】经查，A伙同B共谋设立xx期货产品交易网站……B 不仅为他人制作诈骗网站，操纵期货赢亏，还实施支付转款、获取诈骗款项，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪认定。

从上述案例可以看出，是否具有销售软件之外的收入来源，就成为了实务中判断第三方服务商是否具有诈骗共谋的一个重要因素。

通常，构成诈骗共犯的前提，要么是直接实施了诈骗行为，要么是为诈骗行为提供了心理上或者物理上的帮助行为。

而第三方服务商不是使用配资分仓软件行为实施诈骗行为的实施者，与诈骗行为没有关系，也不是诈骗行为的某一分工行为，充其量只是为实施诈骗提供工具的预备行为。如果将其预备行为作为犯罪处理，也只符合预备行为正犯化的非法利用信息网络罪。

如【（2019）豫1602刑初612号】V某明知他人制作xx际平台实施传销犯罪活动，为自己获利，按照要求为他人制作xxAPP网络平台……V某为他人设立用于违法犯罪活动的网站，其行为应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。

从功能上看，配资分仓软件往往具有调整配资比例、控制平仓比例等功能，实务中，也常以此作为推定第三方服务商明知他人购买软件系用于诈骗犯罪。但其功能是配资分仓软件的一般常用功能，也是在股票、期货交易规则之下设置的功能，比如在股票融资融券业务以及期货交易的规则中，均会要求客户缴纳一定比例的保证金，而保证金比例的设置就是配资比例的体现等等。

除了软件带有正常的功能之外，有的也带有一些作弊功能，比如能够设置延迟，调整行情数据等功能，如果第三方服务商知道有这些作弊功能，能否推定第三方服务商明知他人购买软件系用于诈骗犯罪呢？

笔者认为仍然不能，第三方服务商知道有作弊功能，也仅限于明知软件本身有被用于违法犯罪的可能性，但对于使用软件的行为人具体用作何种用途，第三方服务商不可能明知，如果根据软件具有作弊功能就推定第三方服务商具有诈骗的明知，就会降低犯罪故意内容中“明知”的证明标准，错误的界定行为人“明知”的内容，而陷入一律认定是诈骗罪共犯的误区。