来源：金牙大状律师网 日期 : 2022-04-02
张春律师：广强律师事务所经济犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
导语：
网络开设赌场最典型的刑事就是设立赌博网站，今天我们要聊的就是“皇冠博彩网站”(简称“皇冠”)大型境外赌球网站，其网站规模遍布全球各地，该网站在我国境内有大量的用户，服务器设在境外，在我国澳门地区赌博是合法化的，在澳门是合法设立，但是境内则是刑法打击的对象。常见模式是将账号设定为六个级别，分为公司级、大股东级、股东级、总代理级、代理级、会员。还有部分模式，分为总后台,总后台下可设多级代理帐号,一级代理帐号可下设二级代理帐号和会员帐号,也可开设一个子帐号。皇冠网站会发布足球、篮球等比赛的赌博赔率信息，用于在该网站注册的会员进行网络赌博投注，境内代理及参赌者则可能被分别追究刑事责任。本文结合张律师的实务经验及司法案例展开讨论：“皇冠的代理涉嫌开设赌场罪，如何争取无罪辩护?”
正文：
根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“意见”)第3条的规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 ”因此，判断行为人是否属于赌博网站代理人的标准在于其赌博账号下是否还存在其他下级账号。《意见》关于“代理”的界定，通常是能够解决实务中大部分赌博网站中担任代理的情形的，但是张律师在办理多起“皇冠”网络赌博案件的过程中发现，有两种情形是存在争议的。
第一种，行为人在担任皇冠网站的代理时，只接受自己的投注行为。这一种行为从司法解释的规定看，是符合：“为赌博网站担任代理，并接受投注”的规定。
第二种，是行为人利用自己的个人账号，聚集或者是组织多人使用自己的账号在“皇冠”网进行赌博投注，并且抽头渔利，也就是说，存在多个赌博的人员，但是大家使用的网络赌博账号只有一个。
这种行为在形式上是不符合《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第2条的规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。即关于“代理”的界定标准，但是从客观上看，这种行为是类似代理的行为。
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针对第一种情形：
张律师就曾经遇到过，行为人为了方便自己在“皇冠”网上提供充值等服务而担任代理，但是行为人实际上只是接受自己的投注。而接受自己投注的行为，有部分司法机关就认为，行为人的行为是完全符合《意见》的相关规定，并且司法解释也并没有限定投注的对象/数量，只要是行为人使用代理账号并接受投注(含自己投注)，根据主客观相一致的原则，行为人符合开设赌场罪的犯罪构成要件，就理应构成开设赌场罪。
但是张律师认为，这种行为，从实质上来看，行为人与一般的网络赌博(行为人不以赌博为业的赌博，不构成犯罪)并没有任何差异，这里行为人在担任皇冠网站的代理实际上是想通过“代理”的身份来满足自己参赌目的的行为，行为人此时的行为是没有达到推广皇冠赌博网站、招揽赌客参与赌博等维护网站运营的作用，行为人本质上是不符合开设赌场罪的实质目的的，因此，针对这样的行为是不能认定为开设赌场罪的。
还有一些行为人在自己投注的同时，偶尔也帮身边的人投注，张律师认为，只要行为人不是以营利为目的，赌资数额没有达到30万元以上，那么就不属于刑法规定的“情节严重”，此时，大可做无罪辩护。因为，对于一般的赌博行为是不纳入刑法的规制范围，只对于以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为才认定为赌博罪;开设赌场的，构成开设赌场罪。
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针对第二种情形：
行为人使用自己的赌博账号，招揽、组织多人使用其网络赌博账号进行赌博投注并抽头营利的行为，即多个赌博者使用同一网络赌博账号进行赌博的问题，司法实务中就有观点认为，只要行为人未使用代理账号就不符合《意见》第3条对网站代理的认定，故该行为不构成开设赌场罪，但可根据具体情况定性为聚众赌博(张律师，同意该观点)。
我国《刑法》根据在聚众犯罪中起到的作用差异将主体人员划分为三类，分别是首要分子、积极参加者及一般参加者，并在法定刑配置方面予以区分体现。而在第二种情形中，只对在聚众犯罪中起到组织、召集作用的首要分子进行处罚。
张律师认为，聚众赌博主体的认定应当在聚众犯罪理论的基础上结合我国相关刑事政策予以确定，聚众赌博的主体应当是起召集、组织、聚集作用的人，而不包括一般参赌者。从我国对于聚众赌博的刑事政策及司法实践来看，我国基于宽严相济刑事政策对于一般参赌者更倾向于批评教育及治安处罚，此外在网络赌博中，一般的聚众赌博参与者分布在全国不同的地方，如果将一般的参赌者也纳入刑法处罚的范围中来予以打击，在司法实践操作上也将出现困难。
也有观点认为，如果行为人行为人以利用其赌博网站账号聚集、组织其他参赌者进行赌博为日常行为并从中营利，则应认定为开设赌场罪。因为，行为人符合“为赌博网站担任代理并接受投注”，倘若因其未设置下及账号就不予以认定为开设赌场则不符合罪刑相适应原则(这种观点，有待考究)。
司法实务中，还有一部分行为人利用赌博账号偶尔聚集、组织他人参赌投注的，由于行为人在客观上，危害程度不具有持续性(以召集他人赌博营利的行为)，并且主观恶性是相对较小的，因此，此种行为不应作为犯罪处理，定性为聚众赌博更符合罪刑均衡的要求。
在这里，张律师还需要提醒行为人注意的是，若行为人的行为符合了聚众赌博的构成要件，但主观上缺乏营利目的，司法实践中也是不能将行为人划入犯罪的。
张律师认为，要证明为赌博网担任代理的身份，就需要客观的证据进行印证，最常见的是电子数据，如手机的聊天记录(证明投注的金额或是否接受别人投注)，投注账号的后台流水(证明赌资)，还有就是行为人自己的供述(俗称“自认”)、电子证物检查工作记录、赌博网站页面截图、微信转账记录、支付宝转账记录、鉴定意见。倘若没有客观的证据证实行为人担任代理的行为，就不能认定为开设赌场罪。
比如，在李某某涉嫌开设赌场罪，无罪案例中(随县检一部刑不诉[2019]28号)
公安认为，“菲律宾阿雄”是皇冠网络赌场的二级代理帐号的持有人,菲律宾阿雄”给了李某某二级代理帐号下开设的四个会员帐号,又给李某某一个帐号名为CK****的二级代理帐号子帐号。李某某还通过“乃云”拿过五个会员帐号，李某某还雇请庄某甲、庄某乙按照李某某的指示,使用李某某持有的会员帐号在电脑上向皇冠网络赌场下注。
检察院则认为，李某某虽有赌博的行为,但没有证据证明李某某有担任赌博网站代理的并接受下线投注的行为,尤其是没有电子证据,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。在网络赌博案件中对电子证据,必须具备法定的形式才能用于认定案件事实。
在本案中,随县公安局在调查取证过程中未依法收集任何具备法定形式的电子证据,本案的电子证据为零。随县公安局指控李某某涉嫌担任赌博网站的代理,涉嫌开设赌场罪的证据不足。随县公安局指控李某某利用持有的会员帐号接受林某某、曾某某、蔡某某投注,李某某、林某某、曾某某均对此指控予以否认,只有庄某乙的供述称林某某在李某某处电话投注,庄某甲的供述称蔡某某在李某某处电话投注,而无其他证据予以印证,不能形成完整的证据链,也不能证明李某某有聚众赌博的行为,其涉嫌赌博罪证据不足。综上,本院认为随县公安局认定的李某某涉嫌开设赌场的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。
还有曹某某涉嫌开设赌场罪，无罪案件中(鹿检公诉刑不诉[2018]16号)
张某某的代理账号“kk5288”，级别“YSF01”在香港皇冠赌球网站接受下家投注,进行聚众赌博。公安机关认为：该代理账号“kk5288”涉案赌注31193笔,有效赌资金额9867.86945万元。检察院认为：1、香港皇冠赌球网站具体是用于开设赌场或是用于该二人自行进行网络赌博不明;2、在案证据显示潘某甲、张某某、潘某乙有开设赌场的行为,但在不能确定下家的情况下,无法确证赌资数额。因此，不符合起诉条件。
综上所述，张律师认为，司法实务中皇冠网的代理存在大量的无罪案例及有罪判决，可以看出，皇冠网的代理在实务中案发率是非常高的，当然最终被判刑的比例也很大，有些行为人最高可判处十年的有期徒刑(开设赌场罪的量刑是5-10年)。但是，皇冠网的代理被不起诉(事实不清、证据不足)或者在公安阶段仅按治安违法拘留的也较多。在审查起诉阶段出现大量的退回公安机关补充侦查二次,延长审查起诉期限二次的案例。究其原因，可以发现，皇冠网的代理被不起诉/被治安处罚是行为人/家属在第一时间聘请专业的律师介入，在侦查阶段就得到了良好的法律培训及辩护，及时的阻止有罪判决。
张春律师写于2022年4月1日星期五