网络涉黄犯罪研究（四十六）：家族长涉嫌组织淫秽表演罪应认定从犯予以轻判

笔者在上一篇文章《网络涉黄犯罪研究（四十五）：家族长涉嫌组织淫秽表演罪能否打掉“情节严重”？》中已经讲述了家族长涉嫌组织淫秽表演罪如何认定情节严重的问题。本文主要讲一下关于涉黄直播中家族长涉嫌组织淫秽表演罪认定从犯的探讨以及案例依据。

当然，认定从犯的目的是争取轻判。

根据《刑法》第二十七条　【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。《最高人民法院、最高人民检察院印发<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>的通知》的规定：“……（五） 对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”

在网络涉黄直播犯罪团伙结构中，家族长通过注册平台账号，成立家族，招募主播进行淫秽表演，从而吸引观众在平台充值并通过打赏等付费方式观看，家族长通过与直播平台、主播分成获利。

“家族长”作为连接平台与主播的纽带，主要协助主播通过平台认证、向主播发送平台通知、将主播获得的虚拟货币向平台结算提现等。

笔者通过对以往案例的研究发现，主流观点认为，平台、家族长与主播构成组织淫秽表演罪的共同犯罪。在共同犯罪中，淫秽直播平台的经营者提供主播进行淫秽表演的平台，提供支付渠道，提供流量支持等等，而家族长仅通过招募主播在平台进行淫秽表演获利，服务于直播平台也受制于直播平台，在共同犯罪中仅起到次要作用，属于从犯。

案例一：（2019）浙0603刑初355号

基本案情：

2017年9月开始，被告人莫某到多个网络直播平台做“家族长”，期间多次组织家族中绰号为“莫家姑娘”、“莫某**”等女主播在王道访（已判决）运营的“泛果”、“优陌”等直播平台进行淫秽表演，吸引游客观看，并按一定比例与直播平台、女主播分成获利。

法院认为，被告人莫某伙同他人多次组织他人进行淫秽表演，情节严重，其行为已构成组织淫秽表演罪，属共同犯罪。被告人莫某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚，最终被告人被判组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年八个月。

类似案例还有（2019）浙0603刑初43号、（2019）粤0305刑初224号、（2020）浙0603刑初715号案等等。

从案例中可以看出，认定从犯后减轻量刑幅度比较大。

虽然司法实践中也存在相反意见，认为家族长在组织淫秽表演中起主要作用，事实上，认定主从犯本身并不是一道有准确答案的数学计算题，而是在每个个案的事实和证据细节中探讨，刑事辩护的意义本身就在于在不同声音中通过不断争取去靠近最接近公平正义的一种。

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