计算机网络犯罪研究（九）：研发销售微信群控软件为什么涉嫌犯罪？如何辩护？

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

微信群控软件，是针对微信定制，批量模拟正常个人用户操作，把多个手机操作界面直接映射到电脑显示器，实现由一台电脑来控制几十台甚至上百台手机效果的软硬件集成系统。在网络黑灰产市场上，微信群控软件颇受欢迎，多被用于养号、薅羊毛、刷数据、诈骗赌博色情引流等领域。

依据我国法律法规，研发销售微信群控软件不仅需要承担民事责任，还具有刑事法律风险。

在民事责任方面，此前腾讯起诉杭州某公司开发运营微信群控软件一案被最高法列为典型案例，法院认定两被告公司的行为构成不正当竞争，需要向腾讯赔偿经济损失及合理开支共计人民币260万元。

在刑事责任方面，研发销售微信群控软件容易触犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，也可能构成关联犯罪的共犯，具体罪名因案而异。

为什么触犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪？

首先，研发销售、开发运营行为被认定为“提供”不存在争议。

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪规定于《刑法》第二百八十五条第三款，即：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。

对于“提供”二字，目前法律和司法解释没有作出具体的解释，也没有具体类型参照，实务中处罚的具体行为主要是制作、销售、改进上述“程序、工具”的行为，也没有引起法律适用的争议。因此，将微信群控软件的研发销售或开发运营的行为认定为该罪的“提供”没有争议。

其次，微信群控软件属于“侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”

何为“程序、工具”？依据《刑法》第285条第3款，包括两种：

一种是本身就是专门用来非法侵入、控制计算机信息系统的非法程序和工具。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的规定，包括三类，即“（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具”。

另外一种是本身并不违法，但以非法侵入控制计算机系统的目的而使用的程序、工具，如何认定，目前未见明确的规定。

从既往判例来看，司法实践中被法院认定为该罪名“程序、工具”的包括游戏外挂、木马程序、钓鱼网站、APK程序、翻墙软件、攻击程序、驱动外挂。

从功能来看，微信群控软件通过嵌入微信所不具有的自动化操作实现批量控制多个微信的目的，进而使得软件使用者得以通过自动群发消息、刷阅读量以及点赞量等行为进行牟利，该功能未经腾讯公司授权，对微信系统实施控制，可以认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

最后，实施该行为容易达到“情节严重”的入罪门槛。

如前所述，触犯该罪需要达到“情节严重”的标准才能构罪，所谓“情节严重”，《解释》第三条从提供人次、违法所得和所造成经济损失三方面进行了规定，使用人次又按照涉案程序和工具是否“能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息”进行区分，即提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的，则属于“情节严重”，除此之外的其他工具、程序，则要求二十人次以上。至于违法所得和造成经济损失方面，门槛也很低，即只要违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，则属于“情节严重”。

因此，不管是从提供人次、违法所得还是从所造成经济损失等方面来考虑，研发销售微信群控软件都容易达到提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪“情节严重”的入罪门槛，进而构成该罪。

研发销售微信群控软件也可能触犯诈骗、开设赌场等罪名。

除了电商营销需求外，很多微信群控软件的使用群体是诈骗、网赌和网络色情的引流团伙。如果明知他人购买和使用该软件用于实施诈骗等犯罪，仍然予以提供，或者与诈骗等团伙存在事前共谋，按照诈骗等团伙的需求进行研发微信群控软件，则可能成立诈骗罪、开设赌场罪等罪名的共同犯罪。

办理此类案件如何辩护？

审查是否与诈骗等团伙合谋，争取改变定性。从司法实践来看，此类案件案发原因主要有两种，一种是腾讯公司报案，另外一种办案机关在办理诈骗等案件时发现相关线索进而深挖。如果案发原因是第二种，相关涉案人员可能会被以涉嫌诈骗罪、开设赌场罪等罪名进行拘留。因此，笔者认为，律师办理此类案件的首要工作是审查软件提供者对于购买者的了解程度，是否明知对方将涉案群控软件用于实施诈骗或开设赌场等犯罪行为。如果买卖双方的聊天记录、犯罪嫌疑人的口供以及销售清单等证据可以证实软件提供者对于买家购买软件的目的并不知情，则应主张不构成诈骗等罪。

审查各项证据是否达到确实充分的标准。在打掉诈骗等罪名后，办案机关一般会适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪推进案件进展。在此基础上，辩护律师阅卷后需要审查各项证据是否达到确实充分的标准，需要重点审查的证据包括用于证明涉案软件属于“专门用于非法控制计算机信息系统程序、工具”的鉴定意见、用于证明犯罪嫌疑人违法所得的银行流水、转账记录、财务报表、用于证明被害单位经济损失的相关书证等。在证据不充分的情况下，可根据具体情况主张不构成该罪或者涉案情节未达到“情节特别严重”的标准，进而实现无罪或降档处罚的结果。

审查是否存在成立单位犯罪或认定从犯的空间。《解释》第八条规定，以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪，达到本解释规定的定罪量刑标准的，应当依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。换言之，如果成立单位犯罪，对于不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的涉案人员，不构成犯罪。在主从犯认定方面，对于非技术岗和老板的其他涉案人员，笔者认为都具备争取认定从犯的空间，如果是技术岗，则需要视其所负责的环节而定。

提交类案判例以供参考。根据笔者搜索了解到的情况来看，此类案件目前司法实务中存在不少判缓的先例，甚至存在全案判缓的情况，因此，笔者认为，在当前大力推动统一法律适用的形势下，提交类案参考对于促使法院作出罪轻判决应该能起到较为关键的作用。

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