“走私成品油”辩护与研究（五）：涉案油品含水量未达船用燃料油的国标，如何进行有效辩护？

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

走私成品油犯罪中有种常见的行为，是行为人假借为国际航行船舶清理“油污水”的名义逃避海关监管，采取锚地过驳、码头卸驳、路上销售等“一条龙”作业，收购、贩卖国际航行船舶的船用燃料油。由于此类油品是受海关监管的保税船用燃料油，在未经海关批准，并未补缴相关税款而私下从外轮收购后倒卖到国内市场，一般都是以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

笔者在办理此类案件以及研究案例时发现这样一个问题，行为人在向外轮收购船舶燃料油时，为了规避调查经常不会从船舱直接抽油，而是将燃油先抽入油污舱后，再从油污舱抽到行为人的作业船上。因为燃油经过了油污舱，其含水比例就必定要高出很多，甚至超过30%。行为人将含水比例，如含水量为0%和1%的作为纯燃油，也称为口袋油，而含水量10%以下的称为好油，含有在10%-70%之间的称为污油，含水量大于70%的称为明水。很显然，含水量越低，燃油品质就越好，收购的价格自然越高。

司法实务中，法院依据《中华人民共和国进出口税则》27.10项下“石油从沥青矿物提取的油类（但原油除外）以及以上述油为基本成分（按照重量计不低于70%）的其他税号未列明制品”的分类标准，将含水量低于30%的油品认定为燃油予以计核税款，并且法院直接以行为人内部记录油品水分含量的数据作为认定油品的含水量的依据。

但是行为人以及辩护律师不认可法院上述的认定，认为涉案油品的含水量不符合我国关于船用燃油的含水量的规定，不能再将其认定为燃油，而应当作为废油，并且油品实际含水量的数据应当经过鉴定之后予以认定而不能以行为人内部记录作为油品含水量的认定标准。本文根据我国关于船用燃油的相关规定对于上述问题进行分析，以期能对处理此类案件有所帮助。

所谓燃料油也叫重油、渣油，为黑褐色粘稠状可燃液体，其主要是由石油的裂化残渣油和直馏残渣油制成，石油加工过程中在汽油、煤油、柴油从原油中分离出来之后较重的剩余产物，其特点是粘度大，含有非烃化合物、胶纸、沥青质多。其中供船用内燃机使用的燃料油便是船用燃料油。

我国国家标准GB17411-2015，依据ISO8216-1:2010将燃料油分成D组（馏分燃料）和R组（残渣燃料）两大类。其中，馏分燃料油主要是提供给短途航行中小型船只，例如作业船只、船用发电机组等，而残渣燃料油则是提供油船、干散货船、集装箱等远洋船舶等大型船舶使用。

该国标在前言中明确，本标准的第3章、第4章、第6章和第7章为强制性的，其余为推荐性的。而第7章表2“船用残渣燃料油要求和实验方法”，对船用燃料油含水量做出了强制性规定，根据不同型号油品其含水量不大于0.3%以及0.5%，若水分超过0.5%的应与需方协商并经用户认可，但最高不大于1.0%。

根据上述规定可知，船用残渣燃料油的含水量最高不能超过1.0%是个强制性标准，不能违反的，若实践中没有达到该标准，说明涉案的油品不能再认定为是船用残渣燃料油，而应当作为其他品项处理。回到上述案件中，行为人是从国际航行船舶购买船用油，根据上述分析，这种油大多数就是船用残渣燃料油，而这种油品在经过油污舱抽取后，其含水量远超过1.0%这个强制性含水比例，甚至接近30%的比例。

若司法机关在认定涉案油品数量不考虑其实际含水量是否符合我国国标的强制性规定显然是定性错误。笔者认为，实践中若不能依法认定并剔除的其中含水量使得涉案油品符合我国国标，应当根据有利于行为人的原则，将涉案油品认定为其他品项，如废油。

但是司法机关一般不认可行为人以及辩护律师主张将涉案油品作为废油而非船用燃料油，其更倾向于将涉案油品的含水量予以扣除后，参照行为人案发当月最低价格，以国际航行船舶使用燃料油中价格及税率最低的国际标准某种型号燃料为标准，再适用我国税则号规定并参照某种燃料油予以认定行为人涉嫌偷逃税款。

广东省高级人民法院关于曹某等走私普通货物案做出的《刑事判决书》【(2018)粤刑终45号】便是采取上述处理原则的，“在商品归类及税率适用上，根据《中华人民共和国海关法》第五十五条、《中华人民共和国进出口关税条例》第二十一条的规定，在涉案油品的成交价格不能确定的情况下，深圳海关依照相关规定扣除水分后，以国际航行船舶使用的燃料油类型中价格及税率最低的国际标准380型船用燃料油为标准，适用2710192200税则号并参照保税燃料油380CTS当月最低价格来计核偷逃应缴税额，符合有利于被告人的原则，有事实和法律依据。”

笔者认为，在涉案中已经现实中查扣油品适用上述原则有一定依据，但是对于没有实际查处的涉案燃料，而仅有行为人关于之前涉嫌走私油品的记录，司法机关便以该记录作为认定行为人之前走私的燃料油的数量，以及燃料油的含水量予以扣除，并适用上述规则，则是缺乏法律依据的。

我国刑诉法第一百四十六条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。经过鉴定后，应当由鉴定出具鉴定意见，并签名。同时根据国家标准GB17411-2015规定，船用残渣燃料油要求和实验方法中关于船用残渣燃料油含水量试验方法应当参照我国国标GB/T260进行。

换言之，司法机关若要将涉案油品认定为船用残渣燃料油，并以此认定该油品的含水量，应当参照我国国标GB/T260进行，显然行为人内部记录没有达到这个标准。因此，司法机关直接以行为人内部记录作为认定涉案燃料油的含水量没有事实及法律依据。

在案件中已经查扣的涉案燃料油，办案机关若想将案件证据做到确实、充分，可以委托专门鉴定对涉案油品的含水量予以鉴定即可。但是若现场没有实际查扣涉案燃料油，而仅仅有行为人内部记录便要认定涉案油品的含水量，显然是不适合的。根据上述分析，如何确定涉案燃料油含水量是属于刑法上专门问题，除了委托鉴定机构予以鉴定外，别无他法。但是此时，涉案燃料油可能销售一空或者无法实际查扣等原因，若在证据确实能证明行为人之前有走私的前提下，因为无法确定涉案燃料油含水量，也就是无法确定涉案油品是否符合我国国标关于船用燃料油的强制性标准，司法机关必须依照有利于被告的原则，不能将涉案油品认定为船用燃料油，而应当将其作为其他品相予以认定。

本文主要从如何认定船用燃料油的含水量以及是否可以以行为人内部记录作为认定依据的两个角度来分析如何为行为人涉嫌走私成品油犯罪进行辩护。成品油走私犯罪涉及到事实及法律法规都相当复杂，辩护律师应当根据案件中每个重要细节以及涉及到法律法规以及法理等问题进行探究以及思考，只有如此，在办案中面对案件的各种问题才能更加精准做出判断以及进行有效的辩护。

以上内容系广强律师事务所走私犯罪辩护与研究中心秘书长何天云律师关于“涉案油品含水量未达船用燃料油的国标，如何进行有效辩护？”内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

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