来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-10-08
作者：周淑敏律师 广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
涉嫌炒期货、炒外汇诈骗案件是近年来司法实务中高发的犯罪案件，这类案件涉案金额动辄上千万、甚至上亿，若诈骗罪成立，主犯将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而这类案件在司法实务中也存在不小的争议，不同地区的司法机关可能有不同的判案结果。刑事律师在面对这类案件时，如何把握整体定性，如何从整个案件的性质去发掘辩护空间，对辩护效果起着至关重要的作用。对此，本文整理出这类案件的8个基本特征，并理清控方的入罪逻辑，从这类案件的基本特征和入罪逻辑总结出5大关键辩护要点，以供参考。
在司法实务中，涉嫌炒期货、炒外汇诈骗犯罪案件的基本特征主要有：
1.业务员虚构身份诱导投资。包括男扮女装、冒充成功人士以婚恋交友为名博取对方信任，诱导对方投资；
2.建立微信群，业务员在群里提供投资建议。包括以带单老师、金融分析师的名义在群里发布指导意见，鼓吹通过带单老师、金融分析师的指导可以获得大额盈利，鼓动客户加金、加仓及频繁操作，甚至向客户提供反向行情等等；
3.业务员在群内扮演其他投资者发送虚假盈利截图，诱使客户入金投资；
4.平台收取高额手续费，一般高达10%-15%，甚至更高；
5.平台具有放大投资杠杆的功能，客户可以通过设置止盈止损点实现自动平仓；
6.客户大多亏损，与平台之间本质上是对赌关系，但涉案人员一般都隐瞒了对赌关系；
7.平台上的行情数据对接国际大盘的真实数据。
8.关于交易平台是否具有操纵行情数据涨跌的功能，涉案人员是否实际操纵了行情数据涨跌、完全控制输赢，每个案件都不同，大概有以下几种情形：
（1）有些交易平台没有操纵行情数据的功能，涉案人员也不可能操纵行情数据；
（2）有些交易平台虽然有操纵行情数据的功能，但涉案人员并没有使用这个功能；
（3）有些案件的涉案人员虽然操纵了部分行情数据涨跌，但没有完全掌控交易局势，输赢仍有悬念；
（4）有些案件则是完全操控行情数据涨跌，完全掌握交易局势，输赢毫无悬念。
对于这类案件，控方认定其构成诈骗罪的逻辑往往是：
公司老板指使员工伪造虚假身份骗取被害人信任，将被害人拉入投资指导微信群，业务员在群内通过“角色扮演”利用各种话术相互配合，晒虚假盈利截图向被害人虚假宣传投资回报率，甚至向客户提供反向行情，从而诓骗被害人频繁入金投资，通过收取高额手续费、骗取客户亏损等方式造成被害人资金损失。从各被告人的一系列“套路”以及客观行为表现来看，足以认定其主观上具有非法占有的目的和诈骗的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件。
控方的入罪逻辑在于其将虚构身份、角色扮演、隐瞒对赌关系、发送虚假盈利截图、提供反向行情、诱骗客户频繁加仓、频繁操作等一系列行为等同于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为。甚至有些司法机关认为，“平台放大投资杠杆、自动平仓”加速了客户亏损，进而实现其非法占有的目的，这显然是缺乏基本的期货、外汇常识。
我认为，这一系列行为并非是成立诈骗罪的核心欺骗行为，不能否认市场交易存在的本质。什么是核心欺骗行为？是能够实现骗取他人财物目的的虚构事实、隐瞒真相的行为，必须与客户损失存在直接、必然的因果关系。在存在实质性市场经营行为、市场交易行为的前提下，涉案人员即便存在一些边缘性欺骗行为，也不应当以诈骗罪论处。
对于涉嫌“炒期货、炒外汇”诈骗犯罪案件，应该把握以下几个关键辩护要点：
一、虚构身份、情感引诱、隐瞒对赌关系等行为是为了开发客户资源，引导客户进入平台投资交易，是一种营销手段，并不会直接导致客户亏损。
诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”必须是对关键事实进行虚构、对关键真相进行隐瞒，必须达到使被害人产生处分财产的错误认识，直至丧失对财产占有的程度。而虚构身份、情感引诱、隐瞒对赌关系、夸大收益等行为并不会直接导致客户产生处分财产的认识错误，也不会直接导致财产损失。
其一，男性业务员冒充美女以婚恋交友为名与客户交流，引诱客户到平台入金投资。这种情况客户对“婚恋交友的目的”和“美女身份”存在错误认识，但对投资交易、财产处分这一行为不存在认识错误，其对投资交易的不确定性后果仍具有明确的认知。比如，酒吧雇佣“美女酒托”通过情感承诺引诱客人去该酒吧消费酒水，如果酒吧提供的是合格酒或者高档酒，即便酒托没有兑现其先前作出的情感承诺，也不应认定其构成诈骗罪。
其二，隐瞒对赌关系与客户亏损并无直接、必然的因果关系。很多人认为，隐瞒对赌关系属于诈骗罪中的“隐瞒真相”，符合诈骗罪的客观要件。在日常生活中，欺诈、欺骗、虚构、隐瞒等含义非常广泛，但日常生活的认知并不能代替刑法的规定，甚至民事上的欺诈行为与刑法规定的诈骗行为都有所区别。诈骗罪意义上的虚构事实、隐瞒真相必须结合行为人最终获取钱财的行为来认定，而不是孤立地、表面地、浅显地认为只要有欺骗、只要有隐瞒就构成诈骗罪。在涉嫌炒期货、炒外汇的案件中，即便了行为人隐瞒了对赌关系，也并不会影响客户最终交易的盈亏，客户的盈亏是由行情变化、客户的风险把控、专业技能等多种因素综合决定的。
二、发送虚假盈利截图、夸大收益、提供反向行情的直接目的是诱使客户入金投资、诱使客户频繁交易，赚取手续费和亏损，但这些行为并不必然导致亏损，客户亏损依然具有偶然性。
其一，发送虚假盈利截图、夸大收益是为了渲染投资交易盈利的可能性很大、概率很大，吸引客户频繁交易，并不会直接导致客户亏损。客户最终是否交易、何时交易、如何交易由其自主决定，盈亏也由其自主承担。虽然行为人在宣传过程中有夸大的成分，但期货交易、外汇交易本身就具有高风险性，客户明知投资交易存在高风险，仍然基于侥幸心理冒险投资，其结果应自行承担，其亏损与行为人发送虚假盈利截图、夸大收益的行为无直接、必然的因果关系。
其二，诈骗罪中的虚构事实指的是虚构现在或者过去发生的事实，不包括价值判断，也不包括未来的、没有把握且不确定的事件，这些并不在刑法的保护范围之内。因为无论是价值判断，还是未来不确定的事件，都不足以支撑一个理性的财产处分。而一个理性的财产处分，是成立诈骗罪的必要组成部分。在涉嫌炒期货、炒外汇诈骗犯罪案件中，控方往往将行为人向客户提供反向行情的行为认定为“虚构事实”，这显然扩大了诈骗罪的打击范围。期货、外汇的行情走势如何、波动如何，是由市场供需关系、汇率、利率、政策、通货等因素共同决定的，是不可控的，属于未来的、不确定的事件。行为人提供的所谓反向行情，也只是基于自身对行情走势的理解所作的预判，并不能完全掌握行情走势，也根本没有能力提供准确的反向操作意见。一个正常、理性的投资者应当知道期货交易、外汇交易的行情涨跌瞬息万变，存在亏损的高风险，所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。
其三，在这些案件中，许多所谓的被害人并非完全亏损，而是有输有赢，不能在赢钱的时候不吭声，输了钱就认定对方诈骗。以我曾经办理的一个期货诈骗案为例，控方提供的司法会计鉴定意见显示，所有被害人亏损金额总计达千万。但经过详细阅卷之后发现，该鉴定意见只统计了被害人亏损的金额，并没有统计其盈利的金额。于是我一笔笔重新统计了被害人的盈利总额、输赢次数、输赢比例，对比了被害人账户的出入金，发现被害人的输赢次数、输赢比例基本持平，整体亏损总额略高于盈利总额。但是根据被害人的出入金对比发现，虽然被害人输赢次数基本持平，亏损略大于盈利，但出金的时候账户基本不剩什么钱。究其原因，是由于被害人频繁操作、频繁交易导致账户金额被手续费消耗殆尽。在每笔交易都需要支付10%-15%手续的情况下，客户只有盈利率高于手续费比例，才有可能真正赚钱，否则账户内金额就会不断减少。而这些所谓的被害人对每笔交易支付一定比例手续费是知情的，也是有预判的。他们账户内资金最终消耗殆尽是因为没有理性把控风险，他们的心理是典型的赌徒心理。俗话说十赌九输，而输的原因大多源自于被害人的心理失衡。心理越失衡就越会频繁交易，试图挽救自己的亏损；而操作越频繁，平台收取的手续费就越多，进而导致被害人账户余额被快速消耗。被害人因赌徒心理而频繁交易产生的手续费，不属于诈骗罪中被害人基于错误认识处分财产造成的损失。很多人只盯着客户的亏损数额和出金时的账户余额，却没有考虑到期货交易、外汇交易本身就是高风险活动，具有一定的亏损率，将正常亏损和手续费纳入诈骗数额显然是违背罪刑法定原则的。
三、高杠杆是把双刃剑，投资者可能会因为高杠杆而导致巨额亏损，但也可能因为高杠杆而实现暴利，风险和收益是成正比的。控方以“平台放大投资杠杆”加速客户亏损为由认定行为人构成诈骗罪是荒谬的，缺乏事实依据和法律依据。
杠杆交易的本质是用小额资金进行数倍于原始资金的投资，有些司法机关对金融市场的交易不了解，无法想象如何用小额资金进行大额资金的买卖，进而片面地认为高杠杆是涉案人员设下的陷阱会导致投资者加速亏损，但这种交易模式在各国金融市场中比比皆是。这种高杠杆交易模式并不会影响输赢本身，只是当杠杆越大的时候，意味着交易数量增多。在盈利的情况下，使用高杠杆会获得更多盈利；在亏损的时候，使用高杠杆也会亏得更多。客户对期货交易、外汇交易可以放大投资杠杆这一事实是知情的，也可以自主选择放大几倍的杠杆，不存在被诈骗的情况。客户所选择的杠杆率越大，他们所面临的风险就更大。因此，“放大投资杠杆”在加速客户亏损的同时，也可能加速客户盈利，不能片面关注客户亏损而忽视其盈利的可能性。
四、在平台可以放大投资杠杆的情况下，客户自主设置止盈点、止损点进而实现自动平仓，这恰恰是一种投资风险的把控，在保证盈利空间的同时又降低了出现巨额亏损的可能，根本无法与诈骗罪挂钩。
上面提到，放大投资杠杆会使投资风险变大，因此金融交易过程中平台允许客户自主设置止盈止损实现自动平仓，可以控制投资风险。而有些控方的入罪逻辑是，平台在客户盈利的时候强制平仓是为了防止客户赚更多钱。他们认为，只要客户买对了方向，就能不断盈利下去，而强制平仓相当于减少了客户盈利。这是对金融交易市场不了解的表现，完全没有金融交易的盈亏概念。金融市场的行情千变万化，在盈利时采取止盈的措施适时平仓可以回避风险，实现自身利益最大化。因为当市场价格走到支撑位或者阻力位价位附近时，那个点可能就是盈利的最高点，而如果不及时平仓，盈利就会往回收，甚至出现亏损的情况。止损就更不用说了，就是为了防止出现巨额亏损而设置的，当亏损到一定程度时自动平仓、及时止损。设置止盈止损是金融交易市场的基本组成部分，如果将“止盈止损”认定为一种诈骗手段的话，那相当于否认了整个金融市场存在的合理性、合法性。
五、平台上的行情数据是否被操控是认定整个案件性质的关键，若行为人不存在操纵行情数据、完全控制交易局势的行为，盈亏仍有悬念，则不构成诈骗罪。
值得注意的是，交易平台是否具有操控行情数据的功能与行为人是否实际操控了行情数据二者之间没有必然的联系。如果没有实实在在的证据证明行为人确实操控了行情数据，就不能随意地以“平台具有操控行情数据的功能”而推断“行为人操控了行情数据”。有些平台软件虽然有操控数据的功能，但行为人并没有去使用这个功能，不能认定行为人有诈骗行为。
有些案件行为人虽然存在小部分的操控行为，但由于绝大部分情形都没有操控，依然没有完全掌握交易的局势。期货、外汇交易的整体运行规律和行情走势并没有遭到破坏，投资者、交易者也不必然亏损，盈亏仍具有不确定性，本质上还是有输有赢。此时，行为人追求直接占有客户投资款的主观故意不明显，不宜直接认定其构成诈骗罪，应以其他轻罪处理。
还有些案件行为人操控了绝大部分行情数据、完全掌握交易局势、输赢毫无悬念，行为人追求直接占有客户投资款的主观故意特别明显，这种情形行为人构成诈骗罪基本毫无争议。
作为认定案件性质的关键，行为人是否操纵了行情数据、控制整个交易局势应当由在案的实物证据证明，包括电子数据司法鉴定意见、后台数据、交易记录等等。因此，电子数据司法鉴定意见、后台数据、交易记录等将成为辩护人质证的重中之重，这关系到整个案件的定性。
那么，如何对这些关键证据进行质证呢？我以曾经办理的Z某涉嫌特大期货诈骗案为例，另辟蹊径，从不同角度提出质证思路，以供大家参考。
该案控方指控，被告人Z某雇佣技术开发人员仿照其他微盘模式搭建网络交易平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币行情数据，通过人为控制后台数据从技术上控制交易输赢，造成被害人损失。并提供了某司法鉴定所出具的两份电子数据司法鉴定意见，以此论证Z某等人操控了后台数据、控制交易局势。
但经过仔细审阅上述鉴定意见发现，这两份鉴定意见存在多项应被法定排除的情形，根本不具备证据资格。
其一，该司法鉴定所出具两份电子数据司法鉴定意见的原因是涉案平台有两个，一个是交易实盘、一个是模拟盘。《1号鉴定书》主要是针对交易实盘里的数据进行鉴定，《2号鉴定书》则针对模拟盘的数据进行鉴定。交易实盘所在的服务器是阿里云服务器，而模拟盘所在的服务器是腾讯云服务器，它们的IP地址、登录密钥都是不一样的，也是由不同技术人员掌握的。而两份鉴定书都显示，鉴定人登陆交易实盘的服务器和登陆模拟盘的服务器都是使用胡某提供的密钥，而且登录这两个服务器所用的密钥一模一样。而本案胡某是负责模拟盘（腾讯云）的技术开发，并不负责实盘（阿里云）的技术开发，且据其本人以及在案其他被告人陈述，他并也不知道实盘服务器的IP地址和登录密钥。也就是说，鉴定人在鉴定过程中用了登陆腾讯云服务器的密钥去登陆阿里云的服务器，出现张冠李戴的现象。在这种情况下，鉴定人是怎么登进阿里云服务器的？不排除阿里云旗下的这服务器均未登陆成功，鉴定书上所附代码截图系伪造的截图，其后所提取、固定的数据库数据也是伪造的数据。
其二，鉴定人将阿里云服务器中的数据分别提取到了两个压缩包文件，并把这两个压缩包文件放置在取证专用计算机上。但是从这两个压缩文件解压后的文件修改日期来看，这两个文件的数据存在被污染的可能。
这两份鉴定书显示，解压后的文件夹以及数据的最新修改时间是侦查机关扣押、勘验证据材料之后，也就是在证据被固定以后。在此需要特别说明，无论是解压行为还是单纯的进出文件，都不会导致文件日期发生变化，只有对文件里的内容进行了修改，这个时间才会改变。鉴定书有两个用于证明被告人存在修改后台数据的关键截图，这两个关键截图记载了每条修改的数据、时间戳等信息，时间戳是一串数字，里面包含了时间信息，包括创建数据的时间和更新数据的时间。时间戳是可以通过转换工具转换成具体时间的，并且可以精确到秒数。经过对这些时间戳转换之后发现，发现这些时间都是在侦查机关扣押、勘验证据材料之后，在证据被固定以后。也就是说，这些所谓的操控后台数据都是Z某等人被抓捕之后创建、更新的，完全是伪造的数据。
其三，司法鉴定所出具的鉴定意见与技术开发人员的说法相互矛盾。交易实盘的开发人员黄某多次提到，平台软件上有一段代码可以调整比特币的原始数据，但是因为这段代码里面有一个的网站是不可访问的，所以这个功能一直没有运行过。《1号鉴定书》显示，黄某提到的那个网站确实无法访问，但是鉴定人设置虚拟机服务器的代理，通过sock5代理可以访问这个网站，并且获得了行情数据。但是鉴定人是通过虚拟机的代理访问到了这个网站，你不能说Z某等人也通过代理访问到了这个网站。因为黄某也说了这个功能一直没有运行过。你不能利用虚拟机的代理，超越服务器原有的功能，在虚拟机上创建新的功能来冒充平台服务器的功能，更不能证明涉案人员存在调整比特币行情数据的行为。而根据上面提到的两个关键截图显示，截图里出现了比特币的修改数据，但是能修改比特币数据的网站无法访问，这个功能一直没有运行过，不存在操控比特币数据的可能，为什么截图上显示的操控数据的商品是比特币呢？再结合这些数据的创建时间是在Z某等人被抓之后，服务器被公安机关扣押以后，更加坐实了这些数据就是伪造的数据。
其四，鉴定书上的鉴定结论提到Z某等人一共修改了几千条数据，但却没有这些数据的完整截图。既然鉴定人和控方认为这些数据能体现被告人控制输赢的细节，而且是证明本案被告人存在“操控输赢”行为、“诈骗”行为的关键证据，为什么在鉴定书中不附上这几千条数据的完整截图？为什么其仅附的部分截图内容也与黄某的说法相矛盾，而且还是Z某等人被抓之后创建的、伪造的数据？这两份鉴定书就凭几张模糊的截图就像“讲故事”一样进行所谓的鉴定，从而主观断定被告人存在“全盘操控并造成被害人损失”的事实，不能排除该鉴定机构、鉴定人员作虚假鉴定的可能，其所得出的鉴定意见根本没有任何可靠的事实支撑，无法证明这些数据与本案待证事实存在实质性关联。
其五，鉴定人针对这两份鉴定意见作了书面的补充说明，该补充说明提到：“无法完全做到统计，但可以从这些功能看出交易平台是能够完全操控输赢的”。
我认为，这句话根本就是一个伪命题。“无法完全做到统计”这句话给人一种错觉就是这个数据库中还有其他操控数据，但基于一些原因没有办法统计到。但却没有任何证据显示数据库中有其他操控的数据没有统计到，也没有说明基于什么样的原因没有统计到？既然没有统计到，又怎么知道这些没有统计的数据就是操控的数据呢？即便是操控数据，又怎么知道这不是只针对黑客、防止恶意刷单的数据？“无法完全统计”这句话，在没有证据证明的情况下，本身就是带有主观偏向性的话，完全不能采信。
另外，“从这些功能可以看出交易平台是能够完全操控输赢的”这句话本身也带有诱导性。有没有这个功能和我有没有使用这个功能是两码事，不能说我有这个功能，我就一定使用了这个功能。是否使用了修改功能，是否操控了后台数据，还是要靠真实有效的修改记录来证明。若无法证明，就应按疑罪从无、存疑有利于被告人的原则进行认定。