以技术侦查为视角，实证探讨毒品案件有效辩护

技术侦查是指侦查机关为了侦破案件的需要，在法律规定的情况下，采用技术手段对嫌疑人进行监控的侦查措施。由于毒品犯罪具有极强的隐匿性，侦查机关对涉毒人员采用技侦手段也十分普遍，但技侦证据犹如幽灵，来无影去无踪，辩护律师很难在卷宗中寻觅其影子，业内有很多律师撰文对此发表过看法。关于技侦证据该如何质证呢？我们尝试借鉴同行高见，同时融入自身办案感悟，并以判例为证，对毒品案件中有关技术侦查的相关问题作更深层次的探讨。

司法机关对技侦证据一般会有以下四种处理方式：一是把证据附在卷宗里，辩护人可以检阅；二是控方使用了监听证据，但把相关证据进行隐匿，未能在法庭上出示、质证；三是审判人员、检察官、辩护律师三方在场核实；四是检、法办案人员对技术侦查有所疑问，主动到侦查机关办案场所核实。

这四个方面是具有一定的位阶顺序，越往后司法机关的处理就越模糊化。一方面，侦查机关采取技术侦查措施收集的材料，有可能与案件无关，而未向检察机关、审判机关移送。另一方面，鉴于技术侦查材料用作证据所可能带来的风险，比如危及有关人员的人身安全，暴露侦查手段秘密会导致该手段在未来的案件侦破中失灵等因素，侦查机关将其只作为侦查活动线索使用而不用作认定案件事实的证据。

我国《刑事诉讼法》第一百五十四条“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外核实。”依法律之规定，当庭调查质证是常态，庭外核实是例外，但当前的司法生态下，倒是后者成了普通情形，控辩双方对技侦证据当庭质证的案件少之又少。

针对技术侦查，辩护人该如何有效地提出自己的观点呢？将质证方式进行分类，我们可以将其分为程序上的质证与实体上的质证。

一、程序上的质证

（一）从技侦手段的适用范围上来分析

我国《刑事诉讼法》第一百五十条第一款“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施......追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”

对毒品犯罪案件而言，必须在程度上要达到“重大”才能采用技术侦查。对于罪行较轻的，犯罪情节较为轻微的，则不能采用技侦措施，也没有必要浪费司法资源采用技侦手段。但如何解释“重大”，需要达到怎样的程度才算“重大”？刑诉法没有明文规定，司法解释在对“重大立功”进行解释时，规定可能被判处无期徒刑、死刑或者在本省、自治区、直辖市乃至在全国有重大影响的案件才能视为“重大案件”。2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅印发的《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》规定，技术侦查证据材料应遵循重罪使用原则，应限于可能判处七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的重大案件。针对“重大”的内涵，最高法、最高检应当出台相应的司法解释，以免造成因缺乏法律规定而扩大解释化。

（二）从批准文书、适用范围、适用对象上来分析

《人民检察院刑事诉讼规则》“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律决定文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。”辩护律师对书面材料应着重审查，包括是否有呈请采取技术侦查措施报告书、有批准文书，其中所载明的技侦手段的适用对象、种类、方式、时间是否明确，是否存在超期没有延长的情形。根据我国《刑事诉讼法》第一百五十二条之规定“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。”对超出种类、超出对象、超出既定时间而没有申请延长，辩护人都应当敢于提出程序违法的观点，以否定证据的证明力。

如在李方印涉嫌非法持有毒品罪一案中，在技术侦查收集而来的电话通话是否能顾作为定案证据之问题上，法院认为公诉机关未提供批准采取技术侦查措施的法律文书，也未提供证明该工作说明所述通话录音中涉及的人员系本案被告人的证据，由此对该份通话录音不予采信。参见：（2015）二中刑初字第476号

在实务中常常会碰到这样的情形，侦查人员经过审批，对甲采取技术侦查措施，在对甲进行通信监控中，发现了乙与该案存在关联，那么是否可以顺带对乙进行监控、监听呢？对甲进行监控的录音又是否能够作为指控乙涉嫌犯罪的证据呢？须知，对甲监控是在立案以后采取技侦措施，但又顺带牵连乙，对乙可没有事先立案，司法实践对该类情形如何处理？

必须承认的是依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条第二款之规定“技术侦查适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”侦查机关是可以对乙采取技术侦查的，问题只在于该做法是否存在程序违法的嫌疑，又是否有重实体而轻程序之嫌疑。

在江西发生的一起案件中，公安机关在2016年3月8日对林某生立案侦查，并依法对林某生采取技术侦查措施。在对林某生实施技术侦查过程中发现，林某生与崔某存在毒品交易的信息之后，公安机关根据侦查需要，把崔威追加为技术侦查对象。法院认为尽管本案原始技术侦查材料在一审期间未随案移送，未当庭播放、质证，未提供搜集人的身份、时间、地点，未说明搜集工具的使用和过程，并不违反法律规定，且一审法院对上述情况进行了庭外核实，认定其真实、合法。参考：（2018）赣刑终75号

在浙江发生的一起案件中，公安机关已对某某区“荣哥”涉嫌贩卖毒品案立案侦查，并且在采取技术侦查过程中发现1598****228、1596****903等号码的手机持有人有贩卖毒品的重大嫌疑，后经过审批，由某市公安局决定对上述号码的手机持有人采取技术侦查措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确对采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。本案侦查机关已将宁波市公安局采取技术侦查措施决定书附卷，故上述侦查程序符合相关法律规定。通话录音转化文稿系公安机关依照法定程序制作，属于采用技术侦查措施收集的材料，经当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实。

诸多判例折射出多数法院对补充技术侦查对象所获得的证据的合法性采取肯定的态度，但侦查机关必须要有追加补充技术侦查法律文件以证实追加程序合法。此外，从案例中透露出法院对其中涉及的先技侦后立案情形未予重视。

（三）是否已经超出了三个月的有效期限

《刑事诉讼法》第一百五十一条“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月之内有效。对于不需要采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”毒品犯罪的隐匿性和复杂性决定了案件的侦破不是一蹴而就，而是经历漫长的时间，由此所导致侦查人员对被追诉人采取技术侦查措施的时间很容易超过原来批准的时间限度。

（四）先侦后立

依法规定，必须是先立案再采取技术侦查措施，但在实务中，侦查人员常常是利用技侦手段确定被追诉人有犯罪行为，继而抓捕，对其审讯，进而才决定是否要立案，若认为证据不足，则将其释放，故实践中先侦后立的情况较为普遍。辩护人需要注意比较立案时间与获取技侦证据的时间，若存在先技侦后立案的情形，则应当敢于提出程序违法，技侦证据不具有证据能力的观点。

2017年在甘肃发生的一起案件中，法院认为公诉方出示的《立案决定书》时间是4月18日，对蒲文义的手机进行技术侦查是4月11日决定的，技术侦查时间是4月12日，取得的梁某与蒲文义的手机短信记录。公诉方称4月14日发现梁某有犯罪的嫌疑，4月15日已开始对梁某进行技术侦查，4月17日将梁某抓获，但4月18日才对梁某决定立案侦查。从侦查机关的受案登记表显示，4月14号发现梁某有贩毒嫌疑，也没有立案，4月15日便对梁某进行技术侦查。因此，侦查机关在没有立案就对梁某的手机采取技术侦查手段，违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十四条之规定，侦查行为违法。参见：（2017）甘1224刑初33号

我们亲办的周某涉嫌贩卖毒品案中，周某一审被判处死立刑，我们二审介入后，发现侦查人员在办案中存在诸多程序违法的情形，其中包括办案人员未立案先采取技术侦查，目前二审法院已对该案发回重审。

二、实体上的质证

（一）核实技侦证据的全面性、准确性、关联性

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十五条“技术侦查措施是指有涉区的市一级公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”

毒品案件中，技术侦查各类手段中，最常见的是通信监控，侦查人员对被追诉人的电话通信进行监控，对被追诉人与相关人员的聊天经过进行录音。但必须一提的是，侦查人员对此类证据一般不会以原始的录音形式作为证据，而是采用了替代方式，常见的有翻音资料和情况说明。翻音资料是录音录像的衍生品，是指用书面形式对录音进行记载。情况说明是指侦查人员对办案过程中的侦查对象的犯罪经过进行简单的书面描述。简言之，就是把录音书面化。

辩护人对翻音资料又该如何质证呢？我们认为应当注重考察其真实性、全面性、准确性、关联性。

1.翻音资料中所记载的言辞是否与真实录音相一致，侦查人员是否存在错记、漏记的情形，所记载的内容是否与原录音有较大差异。

2.侦查人员所记载的内容是否存在断章取义，所记载的内容是否做到全面，是否对全部的语音聊天都予以记录，对无罪或罪轻的情形有无记载。

3.对于使用了方言、暗语的，侦查人员是否做到如实记录，是否存在歪曲原有语意的情形。

4.翻音资料中的内容与案件是否存在关联，当被追诉人否认通话人为本人的情况下，辩护人应当要求检方提取检材进行声纹鉴定，以确定翻音记录是否与案件具有关联性。在之后的声纹鉴定中，应重点质疑鉴定程序是否违法，提取检材是否合规，是否有被追诉人在场，是否有见证人在场等等，因声纹是司法中较少使用的鉴定对象，因此，辩护律师对鉴定人是否具有鉴定资质，声纹鉴定是否属于鉴定机构的鉴定范围等都应该多加注意。

比如在纳吉日日走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中，法院对公安机关通过监听这一特殊技术侦查措施和手段所收集的电话录音可否作为定案证据的问题，认为只有具备合法性、关联性、真实性的证明材料，才能作为定案证据，由于公安侦查机关按照法定程序收集的与本案指控事实存在客观联系的电话监听录音，因与本案其他证据矛盾，而被告人纳吉日日否认内容的真实性，此时控方应当提供声纹鉴定予以证明。声纹鉴定是审查声音资料客观真实性以及与案件当事人关联性的重要手段，尽管出庭公诉人当庭申请补充声纹鉴定这一证据，但补侦期限届满后声纹鉴定并未进行，由此导致电话录音因真实性存疑而不能作为定案证据。参见：（2014）成刑初字第188号

又如在李方印涉嫌非法持有毒品罪一案中，在技术侦查收集而来的电话通话是否能顾作为定案证据之问题上，法院认为公诉机关未提供证明该工作说明所述通话录音中涉及的人员系本案被告人的证据，由此对该份通话录音不予采信。参见：（2015）二中刑初字第476号

总的来说，侦查人员将技侦资料转化为书面证据不应成为常态，转化后的书面证据始终无法代替原始录音录像，一旦被追诉人翻供，而原来的录音录像又被丢失了，则会是案件进入僵局，无法查明案件的事实。将录音情况说明化，则更是剥夺了辩护人对技侦证据的质证权。针对翻音资料和情况说明，也存在学理上的诘难，无论是翻音资料还是情况说明都并非是八大证据种类之一，并不符合证据的形式合法性。

因此，辩护人应该主动向法院申请庭外核实技侦证据，在法官的陪同下，前往侦查机关核实、查证。这要求辩护律师对常规的质证方向相关熟悉，最好在前往核实前，写好提纲，在核实过程中，直接向法官提出，能够起到相当好的效果。

（二）对于技侦资料，若未附于卷宗作为证据使用，办案机关则应当在庭外对其进行核实，若未核实，则不应作为定案的依据

在广西南宁的一起案件中，检察院对一审判决提起了抗诉，理由大致如下：与案件有关的技术侦查资料及信息应当进行庭外核实，手机取证报告存在的问题通过庭外核实技侦资料的方式也可以得到解决。一审法院以公安机关没有证据证明技侦资料转换后会暴露有关人员身份为由，不对公安机关收集的与本案有关的技术侦查资料及信息进行庭外核实的理由不充分。此外，公安机关的手机取证报告所证明的内容在技术侦查资料及信息中能够得到很好地体现，因此手机取证报告存在的问题，通过庭外核实技术侦查资料及信息的方式，也能实现查明案件事实真相的目的。法院没有经过庭外核实，就将技术侦查的资料及信息等不作为定案根据，属证据采信有错误，影响公正判决，程序严重违法。

为此，二审法院给出回应：二审法院在审理过程中，向支持抗诉的检察机关提出了庭外核查的建议，并以控辩审三方参加的庭审质证的方式进行庭外核查，但支持抗诉的检察机关和公安机关未能配合完成庭外核查工作。故公安机关的手机取证报告存在的问题未能通过庭外核查技侦资料得到解决，不能作为定案依据。参见：（2015）南铁中刑终字第3号

（三）最后使用原则

技术侦查手段是侦破毒品案件的有效之策，但不能否认的是，技侦措施会对公民的隐私权造成损害，乃至是有违宪之嫌疑。基于法益衡量，刑诉法有条件地将技侦合法化，但我们必须达成共识的是技侦手段应当遵循最后使用原则。2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅印发的《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》规定，就对技侦手段最后使用原则作出了规定，该指导意见对限制技术侦查的使用，保护公民的私权利具有重要的参考性意义。

诚然，从大数据上看，侦查人员常用技侦手段来收集案件线索，依靠技侦掌握锁定嫌疑人动向，以达到及时准确抓捕收网目的。所以侦查机关尽管采取了技术侦查措施，但60%以上案件都不会将所获得的信息作为证据呈至检察院、法院。若检察官、法官对技术侦查存在疑问的，会到侦查机关办案场所查证、核实，以增强内心的确信。

一般情况下，侦查机关对技术侦查措施收集的材料，关系到认定罪与非罪、是否判处无期徒刑、死刑等定罪量刑的关键问题，且其他证据不足以充分印证的，才作为证据使用。所以在一般情况下，在案的证据足以证明案件事实之下，侦查机关会把技术侦查书面材料予以保密，予以作为证据使用。但在被追诉人不认罪，在案证据较为薄弱的情况下，技侦证据能成为决定案件结果的关键证据，在某种程度上来说，甚至可以说是决定着被告人的生死，由此应当遵循最后使用原则，能不使用就不使用。

由于技术侦查的不透明性，我们所能收集到的相关案例比较少，案件能够反映技术侦查措施使用的相关信息则更少，对技侦证据该如何质证，如何减少技术侦查的使用，以保证公民的隐私权有待进一步研究。

 

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