从总则视角剖析刑案有效辩护技巧

作者：广强律师事务所副主任、高级合伙人、毒品犯罪案件辩护律师暨毒品犯罪辩护与研究中心主任、毒辩律师 黄坚明

 

辩方审查刑案视角甚多，可以从犯罪构成要件、情节要件、数额要件、主体要件等诸多视角进行系统研究。本文从刑法总则视角简略剖析刑案无罪辩护技巧。具体论述如下

一、简略分析常见的原则性辩护观点

一般而言，法官不太愿意听辩方在法庭上提出诸多原则性的辩护观点。在法庭上提出此类观点，有点给法官“上课”的感觉，这往往意味着对法官不敬，被法官打断也是常见现象。但法庭上不说，不等于辩方可以不系统研究，庭上不说，不等于在书面辩护词中可以忽视此问题。对此，我们一贯观点是：一网打尽近似无罪案例，是辩方的职责。相关的原则性辩护观点如下：

原则一：罪刑法定原则，法无明文规定不入罪。原则二：主客观相一致及罪责自负原则；原则三：疑罪从无，罪疑惟轻；原则四：法不溯及既往的原则；原则五：“从旧兼从轻”的刑法原则；原则六：特别法优于普通法的原则；原则七：存疑时有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则；原则八：涉案数量存疑，按“就低不就高”原则处理；原则九：法条竞合按“从一重罪处罚”处理，而非数罪并罚；原则十：有利于被追诉人悔过自新、化解社会矛盾的原则；原则十一：刑法谦抑性及罪责刑相适应原则；原则十二：孤证不立原则；原则十三：禁止对同一事实进行重复评价的原则；原则十四：教育为主，惩处为辅的原则；原则十五：教育和挽救相结合的原则；原则十六：宽严相济的刑事司法政策，宽严相济刑事原则；原则十七：少捕、慎诉、慎杀、少杀原则，贯彻高检院少捕慎诉的原则，法律的人文情怀，可杀可不杀，不杀；非杀不可，绝不手软？原则十八：打击少数，教育和挽救多数的办案原则；原则十九：根据案件证据链认定被追诉人之罪与非罪，这是原则吗？原则二十：唯凭口供定案不可取，有罪推定、先入为主都不妥，这是原则吗？原则二十一：证据链为王，而非口供为王。办案机关违背了禁止对同一事实进行重复评价的原则，进而导致被追诉人获不诉释放的案例合计达26起，实际案例更多。

二、从罪刑法定原则谈无罪辩护

罪刑法定原则的内核是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚。因违背罪刑法定原则而无罪结案的常见案例甚多。具体分析如下：

无罪情形一：无法律规定“口交”为卖淫行为；无罪情形二：依据罪行法定原则，目前电动三轮车不认定机动车较为妥当；无罪情形三：非法捕捞水产品的地点不在禁渔区内；无罪情形四：由此罪立案标准推导出彼罪立案标准的方法是错误的，法律适用上绝对禁止类推；无罪情形五：行为人介绍抵押枪支的行为，法律未规定为犯罪，依据刑法罪行法定原则，其行为不构成犯罪。

相关无罪案例包括：杭检诉刑不诉〔2020〕27、29、30、34号、漯舞检一部刑不诉〔2020〕32号、渝北检刑不诉〔2019〕297号、靖检公诉刑不诉〔2018〕17号、西检公诉刑不诉〔2016〕5号不诉案。

三、禁止对同一事实进行重复评价的原则

相关不诉、无罪案例甚多，简略归纳、整理如下：

无罪案例一：集检刑不诉〔2021〕Z8号涉嫌诈骗不诉案，已有生效民事判决，不宜再以刑事案件重复评价。无罪案例二：瑞检一部刑不诉〔2021〕Z50号、淅检公诉刑不诉〔2017〕12号涉嫌交通肇事不诉案。办案机关不应对被追诉人逃逸情节进行重复评价，也不能作为加重情节进行重复评价，否则违背了禁止对同一事实进行重复评价的原则。无罪案例三：南检诉刑不诉〔2019〕129号涉嫌制造枪支案，行为人因涉案行为已被行政处罚，不能就此涉案行为在另案中进行重复评价。无罪案例四：青检公诉刑不诉〔2019〕19、20、21号涉嫌非法拘禁不诉案，在非法拘禁不足十二小时的前提下，殴打情节只属于非法拘禁罪的够罪条件，而不能将“殴打”情节再作为从重处罚的情节重复评价。无罪情形五：金检刑一刑不诉〔2020〕6号涉嫌故意伤害罪或涉嫌寻衅滋事罪一案，行为人实施的殴打他人的行为已被法院作出生效判决，此案不宜对其实施的情节显著轻微索债行为再进行重复评价。显然，违背了禁止对同一事实进行重复评价的原则，不仅涉及对同一行为以不同罪名进行重复立案、侦查和提交检察院审查起诉，还涉及同一情节同时被纳入入罪情节和量刑情节进行双重评价的问题。因此，我们应避免出现对同一事实进行重复评价的谬误做法。

四、坚持刑法谦抑性及“慎诉慎押”的原则

办案机关为了彰显刑法谦抑性及“慎诉慎押”刑事司法理念，不少刑案最终按不捕、不诉和宣告无罪处理，司法实务中还有不少案件直接认定此案无犯罪事实。如：西区检刑不诉〔2021〕118号、西区检刑不诉〔2021〕127号、南检刑不诉〔2021〕146号、南检刑不诉〔2021〕145号、绥北检一部刑不诉〔2021〕16号类似不诉案件合计达97起。以上案例过失型刑事案件较多。

五、从有利于被不起诉人原则的适用法律

办案机关本着有利于被不起诉人悔过自新、化解社会矛盾的原则，对诸多案件作出不诉、宣告无罪等实质性无罪处理。此情形集中适用在危险驾驶、交通肇事、故意伤害、和销售假冒注册商标的商品案件等案件，且常见于情节较轻，被追诉人认罪认罚且获取被害人谅解等情形。不诉案号：桐检刑不诉〔2021〕20003号、桐检二部刑不诉〔2021〕120号、桐检二部刑不诉〔2020〕2136号、桐检一部刑不诉〔2020〕2140号、桐检二部刑不诉〔2020〕2190号等。

适用少捕慎诉原则型不诉案例也很多。如：沪黄检刑不诉〔2021〕66号、云检刑不诉〔2021〕224号、长双检一部刑不诉〔2020〕48号、平城检一部刑不诉〔2021〕14号、观检刑不诉〔2021〕8号。

六、适用“从旧兼从轻原则”的刑法原则

适用从旧兼从轻原则之无罪案例合计超过52起。具体分析如下：

无罪案例一：根据刑法从旧兼从轻原则，原则上适用行为时的法律，但适用新法有利于被告人时，适用新法。不诉案号：浮检公诉刑不诉〔2016〕16号。无罪案例二：从旧兼从轻原则，认定行为人涉案行为不构成犯罪。不诉案号：邛检公诉刑不诉〔2020〕11号。无罪案例三：涉案行为跨越新旧法实施之际，根据刑法从旧兼从轻原则，应认定行为人涉案行为不构成犯罪。不诉案号：泌检二部刑不诉〔2019〕1号。无罪案例四：根据新的法律规定，被追诉人涉案行为已不符合立案标准，致使其涉案行为不构成犯罪。不诉案号：临检公刑不诉〔2017〕9号、肥检公诉刑不诉〔2018〕39号。无罪案例五：涉案行为根据刑法从旧兼从轻原则，不适用“情节严重”的法定刑期，致使行为人涉案行为犯罪情节轻微，最后酌定不诉结案。不诉案号：津西青检公诉刑不诉〔2018〕31号。

七、存疑利益归于被追诉人的原则

适用存疑有利于被告人原则之无罪案例实证分析。无罪案例一：鲁检一部刑不诉〔2021〕6、7、9号（故意伤害案）；无罪案例二：贡检公刑不诉〔2020〕3号不诉案：六人因参与赌博中被诈骗，索取被诈骗款项反被认定敲诈勒索，最后基于存疑有利于被告人的原则，认定其涉案行为不构成犯罪。无罪案例三：盂检一部刑不诉〔2020〕52号不诉案，涉嫌故意毁坏财物罪，被毁坏财物金额方面，因存在无法鉴定涉案财物价值的问题，最终按照存疑有利于被告人、被不起诉人的原则予以处理。无罪案例四：邛检公诉刑不诉〔2020〕3号不诉案，行为人涉嫌诈骗犯罪，但被害人被诈骗的金额，缺乏书证或转账记录等证据佐证，根据存疑有利于当事人的原则，不宜具体认定金额，进而认定被追诉人涉案行为不构成犯罪。无罪案例五：敦检一部刑不诉〔2020〕51号不诉案，行为人涉嫌非法占用农用地罪，但因涉案行为各自独立进行，按照有利于被告人、被不起诉人的原则，致使涉案金额只能按各自指认、各自承认的数额处理。

八、案件已过追诉时效的无罪辩护观点

某案最后一次侦查行为发生在2013年11月5日，涉案行为法定最高刑为三年有期徒刑，适用五年追诉时效的规定，期间时间间隔七年零一个月方移送审查起诉，本案现已超过追诉时效。参考案例：宁检第一部刑不诉〔2021〕10号、案例二：海美检刑不诉〔2021〕17号。

九、办案程序严重违法案件无罪的辩护观点

如：提取检材时无正式民警带领，提取检材之人是被追诉人本人，而非涉案侦查人员或专业技术人员，且在场的涉案执法人员全部是辅警，无一正式民警，在登记表上签名的正式民警伍某某、宋某某，当时并不在现场，致使涉案鉴定程序违法，在案鉴定意见被认定为非法证据并予以排除。

十、一起涉毒命案涉及的无罪辩护核心理由

案例一：我们自本案一审阶段就介入此案，经数十次会见被追诉人张三，详细研读卷宗材料，对此案核心事实进行反复推敲、论证，对本案进行一定的调查，对此案已有清楚的认识，再结合庭上争议焦点情况，继续发表张三涉案行为不构成犯罪，其系彻彻底底无辜者、案外人的无罪辩护意见。对此案，我们始终坚持：张三涉嫌走私、贩卖毒品罪一案系彻彻底底的冤假错案，系从头假到尾，唯凭张三、李四等人被刑讯逼供所得的虚假认罪口供定案的冤假错案，唯凭王五谬误指证张三涉毒的孤证供词而作出的谬误判决，且所有的在案物证、书证、证人证言、无罪辩解口供等一系列可相互印证的证据链，直接证实张三、李四等人在侦查阶段作出认罪口供内容虚假，为此我们恳请二审法院基于在案证据和事实，依法宣告张三无罪。

个人观点，我们介入一起刑案，辩方应考虑在案案件存在哪些原则上的硬伤或辩护观点，也应考虑此案存在哪些个案性质、分则领域的辩护意见。“只见森林、不见树木”的做法谬误，“盲人摸象”的辩护策略同样不可取。刑法分总则和分则，具体个案辩护也考虑哪些属于总则性辩护意见，哪些属于“分则性”辩护观点。

 

附黄坚明律师简介：广强律师事务所副主任、高级合伙人、毒品犯罪案件辩护律师暨毒品犯罪辩护与研究中心主任。黄律师从事刑事研习、实践十多年，承办刑事案件300多起，如2015年之李某涉嫌贩卖毒品案（涉案毒品冰毒重260千克，获无罪释放）、2015年之香港籍吴某涉嫌走私毒品案（“相当于海洛因1.87吨”，获彻底“无罪释放”）、2017年之广州吴某涉嫌贩卖毒品罪（不捕释放）、2018年之湖南周某涉嫌贩卖毒品罪（狙击死刑辩护成功）、2019年之广东阳某涉嫌贩卖毒品罪（改判死缓，成功保命）、2020年之林某非法持有毒品罪一案（无期改判十五年）、2020 年之郑某涉嫌贩卖毒品罪（两项指控均被认定未遂，保命）等。

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