网络赌博犯罪研究（二十五）：被指控开设赌场罪主犯的“德州扑克”工作室负责人争取认定从犯的辩护思路

黄佳博律师：广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长

近期，笔者承办了一起“德州扑克”网络赌博案件，作为涉案俱乐部下属工作室负责人的辩护人，面对当事人被起诉书认定为主犯的指控，笔者发表“起诉书关于主犯的指控有误，应当认定为从犯”的观点，并从多个角度对该观点进行论证。虽然辩护观点是否被法院采纳尚未确定，但笔者认为此案辩护思路对办理同类案件具有一定的参考价值，特整理如下：

第一，未参与俱乐部的创建，不具有事前合谋一致的共同犯罪故意。共同犯罪要求犯罪嫌疑人之间具有共同的犯罪故意，包括事前合谋的犯罪故意和事中形成的犯罪故意。在“德州扑克”类网赌案件中，俱乐部下属工作室通常是在俱乐部建立后方才成立，作为俱乐部工作室的负责人，如果未参与俱乐部的创建，则与俱乐部创建者并不具有事前合谋的共同犯罪故意，对于共同犯罪的发起也未起作用，相较于俱乐部创建者而言，在共同犯罪中所起到的作用较小。

第二，虽参与工作室的获利分红，但未持有俱乐部的股份，也未参与俱乐部的分红。根据笔者的办案经验，刑事案件中犯罪嫌疑人是否涉案单位的股份，是否参与分红是司法机关认定主从犯的关键因素。“德州扑克”类网赌案件，俱乐部下属工作室负责人一般享有股份，也参与分红，但是，其所持有的股份是所在工作室的股份，实际获利也是工作室在扣除上缴俱乐的部分获利之后的违法所得分成，相较于俱乐部股东的获利而言，是整体和部分的关系，获利数额差距较大。当然，那些未持有任何股份仅领取工资和提成的工作室负责人，则更具备从获利角度争取从犯的辩护空间。

第三，虽参与俱乐部下属工作室的创建和管理，但具体涉案行为的性质决定了其在共同犯罪中所起到的只是辅助作用。在“德州扑克”类网赌案件中，公诉机关往往会认为俱乐部下属工作室对俱乐部拉人和“支桌”行为是保证俱乐部能够有足够赌客维持赌场正常运转的手段，负责人参与工作室的创建和管理，在共同犯罪中所起到的必定是主要作用。对此，笔者认为不符合现行司法解释的规定，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定，明知是赌博网站，为其发展会员的，以开设赌场罪的共犯处理。具体到“德州扑克”类网赌案件中，俱乐部下属工作室的职责一般是拉人和与真实赌客对赌，赌客充值、赌资结算与俱乐部直接对接，工作室并不参与。因此，即使工作室负责人参与了工作室的创建和具体管理，由于工作室本身并未接受投注，按照上述规定，工作室所有涉案人员均属从犯，按照罪责刑相适应的原则，可以在量刑上对工作室负责人和工作室其他人员予以区分，但应依法认定工作室负责人的从犯地位。此外，对于指控逻辑中所提到的工作室拉人行为对俱乐部能够有足够赌客维持赌场正常运营的观点，笔者认为应当具体案件具体分析，通常来讲，线上“德州扑克”俱乐部通常不止一个下属工作室，俱乐部自身也具有拉人参赌的功能，下属工作室被打击后，如果俱乐部相关人员尚未被打击，俱乐部自身可以维持赌场的正常运营，下属工作室在共同犯罪中并不具有“非它不可”的地位。当然，如果俱乐部本身不拉人，也只有一个下属工作室，则上述指控逻辑十分合理。

除此之外，工作室负责人参与共同犯罪的时间、主观恶性、分成比例、实际获利数额等都有可能成为争取从犯认定的因素，限于篇幅，在此不一一展开论述。

以上是黄佳博律师对办理“德州扑克”类案件为俱乐部下属工作室负责人争取从犯认定的经验总结，希望对司法实务中办理此类案件能起到一定的参考作用。

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