来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-06-18
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
账户、资金、人脉关系，对于海外生存的华人，都是极度稀缺的资源。
老话说：“有牙的没锅盔，有锅盔的没牙”。突然手里来了一大笔资金，而没有账号接收，又或者，正当经营突然遇上了好的项目，却缺乏资金。对于海外从事黄金、进口车、石油等资金密集行业从业者，都是不时会发生的现实。这种现实，催生了各种基于老乡、同学、亲戚等亲缘关系的微信群、QQ群，并基于解决日常经营所需，交换资源。当然，也有各种换汇黄牛、地下钱庄的眼线耳目，侧身其间。
随着国家近年反恐、反邪、反电诈打击力度的加大，在断卡行动中，不少从事海外经营者，出现经营款、合法资金，被冻结，甚至人被抓后，被定为地下钱庄经营的。结合近年来亲办的几起地下钱庄非法经营案例。本文，仅就最后一种情形，即正常经营者，被认定为地下钱庄非法经营犯罪嫌疑人的问题，就司法实务中常见错误，作以下梳理。
一、角色认定错误的情况
1.给地下钱庄的朋友，免费提供账号、提供资金，被错误认定为地下钱庄经营者。
为什么会发生这种情况？海外做钱庄生意，起步早的老板周围，都有较高的行业壁垒，后来者，为了“混个脸熟”“交个朋友”，也为了自己其它行业经营的顺当，只能让渡部分资源，比如，免费提供账号，而一旦被银行反洗钱监测系统盯上，就可能招来大麻烦。
2.借用朋友的地下钱庄账户走账，被认定为地下钱庄的经营者
地下钱庄的资源，说大也大，说小也小。立足已稳的海外华人，有时和地下钱庄老板打交道，就是图自己跨境打款时的方便，也就是节省点换汇的中间费用。作为回报，也会提供一下自己手中的国内亲友的账号。一旦事发，很容易整个链条被串起来，而借用账户者，被认为是地下钱庄经营者。
3.地下钱庄的客户，被认定为地下钱庄老板
明明是地下钱庄的客户，每次都给地下钱庄扣了费，但因为中间扣的手续费很微薄，不认真综合地比对、甄别，很难搞清楚。这时，很容易从表面上，简单粗暴地，把有大笔资金往来的账户所有人，圈定为地下钱庄的老板。
4.在地下钱庄的存款人，被认定为地下钱庄的经营者
需要说明的 ，这里的存款人，和前项中的客户，是不同的。客户，指基于跨境打款需要，支付一定费用给地下钱庄。而存款人，是将自己的闲散资金，存放在地下钱庄。钱多了也是麻烦，在地下钱庄存的多了，不小心也会给当成是地下钱庄的老板。
5.地下钱庄老板的债权人债务人，被认定为地下钱庄经营者
生意做大了，有人也会和地下钱庄老板之间，有些资金拆借。但资金拆借，表现在账面上，就是人民币进出、和外币进出，数额大了，也容易被不加区分地，当成是地下钱庄的经营者。
二、被错误认定为非法经营的辩护应对
涉案金额大、所涉人员线索杂乱、涉案人员普遍存在为避免被追究而推卸责任故造成供述真伪难辨、部分境外人员未归案导致真相无法核实等，是司法实务中，经常出现前述认定错误的原因，也是地下钱庄非法经营辩护难度大、门槛高的原因。
一旦出现被错认为地下钱庄经营钱款、被错误追究的情况。专业的刑辩律师，首先，要结合会见，尽可能全面地了解真实的资金走向。其次，要全面阅卷掌握证据材料。第三，基于证据的全面分析、比对，以在案证据，还原被错误认定的事实。第四，必要时通过申请调取证据、提交辩方证据，以证成案件事实，引起检察官和法官对案件中存在问题的关注。第五，综合运用关键事实以言词证据认定不具客观性、存疑时作有利于被告人解释、在案证据能否达到控方所指控犯罪的证明效果、证据能否达到确实充分的证明标准等刑事证据规则，结合动态辩护进程，穷尽法规、案例的搜索，交替运用口头、书面辩护方式，力争还无罪的人以清白，并避免当事人被错误重罚。
具体比如：
1.正常业务经营收支款
当事人要向侦查人员详细解释，最好是清楚的分解到经营的细节，比如，执照情况、人员分工、具体价格、从业年限、具体国家关于特定行业经营的规定等，以赢得办案人员的信任。可能的情况下，归案前咨询律师，并收集业务经营的营业执照、银行流水、发货收款记录等证据材料。
另外，专业律师，要注意从证据中，挖掘能反映存在海外经营的书证、物证、言词证据、电子证据等。以相互印证的关联证据，形成互相印证的证据链，证实正常业务经营款项的真实性。
2.资金拆借款
资金拆借，在本质上系民间借贷。民间借贷的特点，是有借有还，很多时候，还有担保人。因此，要对应此三方面的询问笔录、转账记录、还款流水等，以此还原此部分资金的事实。
3.帮客户换汇的交易款项，被认定为帮地下钱庄的经营转款
境外交易存在一种情况，即本来是帮自己正常经营业务的客户换汇，但仅从资金上，不加区分地被认定为，帮地下钱庄经营，进而认定为地下钱庄非法经营的从犯。
举个例子：境外黄金在证明来源合法的情况下，可以美金公开交易，此时，黄金货主，在交易双方互相信任后，会将交易所得美金，委托给收货方，由委托方直接换汇后，打到指定账号。
客观上，收货方系帮客户换汇，但在侦查人员眼中，其同时，也从地下钱庄换汇。也就是说，义务帮客户换汇，一头是客户，另一头连着钱庄，此时，如何说明行为人是帮客户换汇，而不是帮助地下钱庄经营的从犯？
笔者认为，可从几个方面辩护。
首先，从获利来源看，即，帮客户换汇的行为中，行为人是从实体经营获利（比如，是否通过黄金经营获利）。经营地下钱庄的特点，是根据倒买倒卖外汇的汇率差获利，如果是靠业务经营获利，则不应认定为帮助地下钱庄经营（虽然，经过地下钱庄的款项，可能涉嫌行政违法，但并不构成犯罪）。
其次，从交易扣费情况看。境外的换汇，较普遍，利润也趋于透明。因此，义务帮客户换汇，不会扣除费用。而地下钱庄经营者，只扣除约定的费用。地下钱庄支付的具体操作流程，是资金需求方，先在微信群或QQ群，通过语音+文字+图片方式（多种方式结合，以策安全），提出转账要求，即，发出将多少资金转入指定的账号的指令。接下来，地下钱庄将资金转出。纯粹给客户帮忙换汇的情况下，发布转账指令的是受委托方（好意施惠者），这时，如果，从地下钱庄所掌控的账号打出的金额，与实际收款方收款等额，则证明委托方没有收费，其行为系单纯的帮客户换汇。另有一种情况，即打出资金为整数，但到达实际收款人时，在某个中间环节被扣除一部分费用，此时，扣费环节账号的实控人，即是实际的地下钱庄经营者（有时也自称为换汇黄牛）。
最后，从交易方式看，地下钱庄经营，有强烈的隐密性、单线联系特点。因此，如果换汇需求方，与地下钱庄经营者，在同一个微信群里，而且，地下钱庄的老板、员工，和换汇需求方的老板、员工都在这个群里。则可以判断，双方是钱庄与客户关系。否则，除非极端特殊的情况，钱庄与钱庄之间的竞争特点，为防止被撬墙角，不可能双方的老板与下属，都在同一个群里。
4.因提供外汇来源合法的资质证明，而获取的佣金，不同于倒买倒卖外汇的获利
现实中，还有一种极特殊的情况，即帮客户换汇，有时，特殊货物，需要当地公司提供货物来源合法的资质证明，因为换汇本身，牵涉人力、物力、财力的付出，帮客户换汇时，货物收售双方，有时会约定帮忙换汇的佣金，比如约定为总金额的千分之一。此处的佣金，系收货方提供货物合法的资质证明，以及提供换汇服务必要耗费支出的对价，不同于，坐等换汇人上门的地下钱庄，本质上，也不同于根据利率差所赚取的差价，不应认定为地下钱庄的非法经营行为。
5.地下钱庄的客户，被认定为地下钱庄老板
地下钱庄的客户与经营，区分的关键，是看谁发布打款指令、谁实施具体打款。如果，仅仅是发布打款指令，其实，就是实际的资金需求方，而非地下钱庄经营者。
另外，区分地下钱庄经营者与资金需求方，还有银行流水。类似前3项所述，最初打出的款项，与资金需求方实际收到的款项，如果存在差额，则实际扣除费用环节，为实际的地下钱庄经营者。此时，尽管可能有一个最初打款方，但如果其没有从中扣除费用，则可能仅仅系帮朋友（地下钱庄的老板往往是现实生活中的朋友），提供资金管道，或提供资金周转而打款，实际上并非地下钱庄非法经营者。
6.渠道提供方，被认定为地下钱庄经营者。
资金、账号、人脉、信任等等，都是地下钱庄经营的关键组成要素。现实中，收取费用与义务帮忙并存的情况，非常普遍。渠道提供者，有时仅仅向钱庄提供账号、资金渠道，自己从中牵线，但并不赚钱，仅仅是基于其它正常业务协助，而给予的帮助。这种好意施惠的帮忙行为，不符合非法经营的法律规定，同样不应被认定为犯罪。
7.在地下钱庄的存款，被认定为地下钱庄经营款
此类情况，首先需要说明自己存款产生的来源。其次，可能时提供经营的执照、银行流水、证人证言、微信记录等。最后，应综合分析关联证据，结合在案证据、线索，证明之前已经存在将正常营收款，存入地下钱庄的线索扣除费用。
三、写在最后
看到最后，可能有人会奇怪，有没有那么玄乎？那么明显的资金用途差别，怎么会搞错？
其实，这是犯了一个由果导因的判断错误。
本文开篇直接介绍了几个错误认定的类型，但真正面对原始的涉案银行流水时，都是无差别的打款、纷乱的收付款人和巨额的收付款项。在没有对每一类每一项打款，结合人员笔录、交易合同、微信沟通内容，进行归类、核实、比对、甄别、筛选，把所有在日常生活中少见的巨额转款，都当成是涉案款项，就是非常正常的。
加之，在不少涉事者心里，自己确实有换汇，而且是海量、数额巨大的换汇，至于他（她）所涉及的换汇，是不是非法经营地下钱庄，所界定的，是否是以倒买倒卖外汇并赚取差价。这是一般的非专业律师都不一定闹的清楚的，正常生意的老板，就更难以闹明白了。这样，也会进一步导致侦查人员对涉案款项的误判，导致涉案金额的错误认定。
所以，梳理完上述若干情形，笔者认为，地下钱庄经营辩护的难点，是如何讲清楚，夹杂着朋友交往性质的帮忙，与带有商业经营特点的地下钱庄经营交织存在。
也就是说，把地下钱庄经营者当朋友，义务地帮其转款，提供资金或账号，难以为人所理解。特别是实务中，侦查人员往往对此抱持否认态度。笔者认为，对此，应辩证的看待，即，需要还原到海外华人生活、生存的实际，不能简单地以“怎样可能免费帮他转那么多钱”“怎么可能你会带着客户和地下钱庄的人在一起”。当然，要完成这样的任务，需要深入扎实的工作和深厚的刑辩经验以及丰富的同类案件办理经验。
还需要申明的是，明知资金可能用于地下钱庄经营，而提供账号、银行卡者，不一定构成洗钱罪，原因是非法经营，作为扰乱经济秩序类犯罪，并非省钱罪的上游犯罪。