来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-06-18
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
引言：居间介绍投资，与吸收存款的区别在于，投资人支出钱款，投资有商业前景的项目，是基于对风险评估后的自行决定。此时，居间方的居间介绍行为，一方面不为法律所禁止时，不符合非法性特征。另一方面，出借人与项目方直接见面，也不存在居间方利诱、自融、资金池等问题。
居间介绍的投资中，投资资金有损失，之所以不受刑法保护，原因是投资到具体项目的资金，不会形成资金池，故不会对金融管理秩序形成冲击。
反过来，如果因为项目爆雷，追究居间方的责任，则会导致，对居间方的不公。即，法律的天平，更多地关注了保护出借人权益，而对苛守居间位置，没有违反现行法律规定，也没有对出借人利诱的居间方，过分苛责。
投资资金：不能直接等同于存款
司法解释对投资资金与存款，在表述中是区别对待的。
比如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
要注意的是，上述司法解释的表述中，是先吸收存款，而后，用于正常的生产经营且能够归还的，可不作为犯罪处理。如果案件中，在居间公司一方，没有截留、回流的资金，则根本不存在存款。
笔者认为，存款与投资资金，有以下区别：
1.存款的特点，是用途待定，存款人无权也无需了解存款的使用情况。
而投资资金，用途是固定的，即出借人所选择的项目。
2.存款，会形成资金池。
介绍投资中，居间方并没有资金池。因为其中的钱款，是出借方直接打给借款方。如果有资金池，也在融资方、项目方，而不在居间公司。本案中，偿还的本金与利息，也是借贷双方直接交割，居间公司根本不能经手、截流、控制资金。
3.存款，是存款方与吸存方两方关系。吸存方如何投资使用资金，是独立于两方之外的，吸存方与项目方的关系。
在居间介绍投资的案件中，是出借方、居间方、项目方三方关系，且出借方明确知晓投资用途后，自行决定是否投资。
基于以上区别，存款与资金的差异，决定了其在金融管理刑法体系中的位置。进而，实务中，不能将“居间介绍投资”，解释为“非法吸收公众存款”。在居间方介绍投资涉非吸案中，从属性上，将“（投资用）资金”解释为“存款”，同时将“介绍投资”解释成“吸收存款”，都是对居间方不利的类推解释。
法规更新：易导致对居间方的错误认定
当然，以上是概括性的论述。现实中，由于行政法规的趋紧，会导致原有的民间借贷居间方，踩到非法性的红线。
比如，2016年8月，新的行政法规出台前后，“一对多”的投资模式，就受到规制。该法规开始把不特定多数出借人，向一个项目出借资金，认定为违法。
此时，如果仍然推行“一对多”模式，导致风险高企，最终爆雷的，居间方往往会被认定为非法吸收公众存款。
反过来，如果在网贷新规出台后，即在划定的时间内，剥离违规业务，则之前的行为，不应被认定为非吸。
为什么？
根本原因在于，居间介绍投资，在2016年以前，在“大众创业，万众创新”的号召之下，居间方的存在，很大程度上，缓解了民营企业的资金饥渴，同时，为少数资金充裕者，通过公开平台或私下亲友介绍，融通资金，提供了便利。而在其后，各地实践中，出现各种变相吸收存款，一方面分流了银行存款额度，另一方面提高了金融监管的难度。这种情况下，出现了包括2016年网贷管理办法等，管控趋紧的变化。
由于行政法规的调整，现实中，出现了一种较复杂的情况，即违规业务剥离前后，人员、业务存在交叉的公司，被错误认定在同一起非吸案中，并被追究责任。
此时，应提供证据，或结合在案证据，从剥离前后企业的运营、管理、业务组成、剥离过程，释法说理，进行无罪或罪轻的辩护。
辩法析理：重在有凭有据有条理
一般来说，如果剥离后，没有涉足违规业务的经营管理，不应被认定为非吸。对之前涉及部分，被错误一体认定的，要结合商业秘密开始时未被公开、识别关联项目背后关系需要一个过程、新行政法规出台后即行着手督促调整整改等，梳理线索，提交证据，辩法析理。
为更好辩法析理，鉴于实践中，侦查机关往往倾向于收集对行为人不利的有罪和罪重证据，故，合规经营的居间方，应提供以下证据，以证明自己在居间服务中，规范经营，且履行了审慎的注意义务:
一、项目尽调工作及记录。
二、业务剥离协议。
三、要求违规推荐方，调整、整改的会议记录、微信记录、工作邮箱等书证、电子证据。
四、提供居间方与项目方，就融资居间服务协议，以证明双方为独立经营双方，避免侦查人员，将居间方错误认定为项目方的“傀儡”。
五、出借人到项目现场考察的照片、登记表、工作记录。
六、公司内部分工协议，避免侦查人员将项目方的关联公司在职人员，认定为居间方的实控人。
七、居间方本人或家属、亲友，投资涉案项目的银行流水、投资协议等。以证明包括居间方高管人员，都基于项目质量而投资，以证明居间方无犯罪故意。
八、借贷、投资及居间服务协议书，以证明投资与回报，由投融资双方约定，不存在居间方利诱的情况，不符合非法吸收公众存款罪利诱性特征。
九、出借人打款记录、项目方收款确认书，以证明资金由出借人直接打入项目方账户。
十、居间公司章程，以印证各方在居间公司中的股权分配、分工、出资情况，避免侦查人员，错误将居间方认定为项目代表支配的“傀儡”。
十一、其它为证据审查方所关注的证据材料。
集腋感言：虽有小胜不自喜，再理头绪谋后战
现实中，民间借贷平台，包括原P2P平台，可分为中介型、担保型、自融型三种，而中介平台，作为单纯的居间方，在不存在违规经营的情况下，被认定为非吸罪。其中辩护，涉及金融犯罪理论和专业刑事法律知识的运用，更涉及刑事辩护程序性规定的熟悉（比如黄金三十七天，不少辩护律师容易错过），也涉及不同种类证据的质证与辩方证据的提交、刑事案件中不同程序中的书面表达与口头沟通的交替推进。在出现合法与非法交错、业务存在剥离等问题时，要注意结合证据目录、时间轴、法律关系图等，让审查方清晰并一目了然明直击案件焦点问题，最终避免错误认定，作出对委托人有利的决定。
近期，笔者亲办的北京某居间公司，涉非法吸收公众存款罪案，案件在提请批准逮捕前，笔者根据上述法理和逻辑，拟写不予呈请批准逮捕的法律意见，并提交侦查机关。五月初，同案人被提请批准逮捕时，委托人未被呈捕，实现了介入初期的目的。在委托人案卷未提交检察院的情况下，又顺利向检察院提交了当事人不构罪的法律意见，并补充提交了审查方关切的证据材料。但是，因当事人之前已被取保，故，下一步极可能不捕直诉。即有可能在审查起诉阶段，直接移交检察院，所以仍不能掉以轻心。特录上文，以利后战。