被忽略的“单位犯罪”，谈组织、组织领导传销活动的罪轻辩护！

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

“看头不看尾”，是经常性的阅读习惯，但却是刑辩律师的一大禁忌。

组织、领导传销活动罪有没有单位犯罪就是一个典型的例子。

在司法实务中，有不少律师甚至司法人员只看刑法第二百二十四条之一的组织、领导传销活动罪，而遗忘了刑法第二百三十一条。看到第二百二十四条之一，就会想当然的认为组织、领导传销活动罪没有规定单位犯罪，因此单位不是此罪的犯罪主体，但再看看刑法第二百三十一条就会被“打脸”。

“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

因此，单位能够成为组织、领导传销活动罪的犯罪主体。

组织、领导传销活动罪可以构成单位犯罪，那么成功辩护为单位犯罪就是“摘得一颗传销犯罪的明珠”。这一颗明珠带来的是个人刑期的降低与罚金刑的减少。

如果组织、领导传销活动罪能够辩护为单位犯罪，其中的一般性劳务人员直接将作为无罪处理。作为单位犯罪的处罚人员是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其范围等同于组织、领导传销活动罪的组织者、领导者。因此，包括技术设计维护型人员、网络平台维护性人员、财务资金管理型人员在内的一般性劳务人员，不能作为犯罪处理（可参见《应为传销案件中“劳务性工作人员”争取“不起诉”》。一般性劳务人员的地位与作用达不到动用刑法处罚的程度，因为这群人员往往是受单位或者领导安排、奉命从事活动的人员，既无管理权，也无决策权，更不积极参与传销活动，只领取公司的固定工资，无股权，无分红，完全是“打工仔”。

如果组织、领导传销活动罪能够辩护为单位犯罪，其中的组织者、领导者可以获得较低的刑期。虽然单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑在法律上没有区别，但是由于个人是为了单位的利益而实施了犯罪行为，相应的刑事责任会分散为单位与个人，所以在司法实践中，法院都会对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相对较低的刑期。

如果组织、领导传销活动罪能够辩护为单位犯罪，其中个人的罚金也会随之相应的减少。单位犯罪的处罚，根据现有规定只适用罚金刑。在组织、领导传销活动罪判处罚金总额不变的前提下，单位缴纳了罚金，其中应受处罚的个人就会承担更低数额的罚金。

如果组织、领导传销活动罪能够辩护为单位犯罪，其中个人的退赔责任也会降低。如果构成单位犯罪，那么根据《刑法》第64条，单位应当对违法所得负追缴或退赔责任。自然人仅在其个人违法所得范围内承担责任。更进一步，“既然个人是为单位利益实施犯罪，违法所得归单位所有，退赔责任当然应当由单位承担。其中的自然人如果个人有获利的，应当予以追缴，但其不承担其他退赔责任。”

由上可知，将组织、领导传销活动罪的犯罪主体辩护为单位犯罪，无论是对个人的刑期还是罚金刑，都会是“看得见的优惠”。要摘得组织、领导传销活动罪单位犯罪的“明珠”，实现“看得见的优惠”，关键在于怎样能够有理有据有节的去争取，其中不仅需要法律依据，更需要从事实和证据中抽丝剥茧。

首先，以法律为依据。组织、领导传销活动罪是否构成单位犯罪，应当从现有规定对单位犯罪的构成特点出发，一步一步的对比单位犯罪的特点，核实是否符合。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知之一，规定：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”这一规定可以归纳出单位犯罪的特点是以单位名义实施犯罪活动，违法所得归单位。

具体如何理解是否以单位为名义，可根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第21点判断，即犯罪活动经单位决策实施；单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动。

其次，以事实、证据为基础。论证组织、领导传销活动罪是否以单位为名义，必须结合传销活动的组织结构、经营模式、对外宣传推广等方面是否以单位名义进行。

具体而言，组织、领导传销活动罪的主体是依法成立的公司；传销活动的经营模式均是由公司高管人员开会决定实施；公司的员工均是受负责人、领导人安排从事业务活动；传销宣传推广活动均是以公司名义实施。

至于违法所得是否归单位，应当从传销组织资金的来源和去向予以判断。

从资金的来源上看，所有的资金都进入了公司设立的对公账户，或者进入了股东的账户，即使资金进入私人账户，但最终流入了公司账户，仍可推断违法所得归单位所有；

从资金去向看，传销组织的资金应当是为了维持组织的生存，而流向了参与人的返利奖励，公司的日常运营开支（如员工工资、软件设计费用、实体投资、场地建设等等），而不是流向了组织者、领导者的私人钱包。

如姚某等组织、领导传销活动案【(2015)威刑二终字第50号】：

原审判决认定，xx公司销售部负责对外销售保健品，成立项目部后，由项目部负责销售，但销路不好。2011年年初，被告人李某甲经他人介绍认识了曾从事直销行业的被告人史某，并聘请史某为销售总裁。被告人史某负责制定了“三三制”营销模式，对外称“××服务理财方案”，在被告人李某甲授意下开始实施。该理财方案以推销昂仕保健品等为名，要求参加者交纳一定费用购买产品成为会员，并按照一定顺序排列组成层级，从直接发展的会员或间接发展的会员以及按加入时间先后顺序排列到其下线的会员所购买产品费用中按照一定比例收取提成，引诱参加者继续发展他人加入该项目……

后二审法院认为，涉案传销活动是xx法定代表人李某甲决定实施，聘请史某为销售总裁，制定出“××服务理财方案”，并让其全权运作，对外以xx名义进行宣传，xx安排专人讲课，并安排专人带领会员参观xx的厂房、生产车间和办公场所等。会员费均以××产业专用章收取。收入的70%作为用于发放理财贵宾的提成、奖金、奖品及其他市场激励政策的花费，剩余的作为商品成本、利润及用于单位开销、李某甲个人消费，xx从总收入提取二三百万元用于购置土地。综上，本案应当认定为单位犯罪。

最后，反向论证，排除个人犯罪的可能。反向论证的原因在于，司法实务中，很多法院会依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条排除单位犯罪的成立。即， 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

此条款基本上已成为否决组织、领导传销活动罪成立单位犯罪的“绝杀”条款。该条款的逻辑是，个人设立单位是为了成立传销组织，实施传销活动，系以公司的合法形式掩盖非法传销的目的；或者成立单位之后，主要通过传销的方式进行经营活动，没有一个合法的经营活动，然此逻辑仍可进行反驳。

成立单位之后，破除是否以传销犯罪为主要活动，主要看单位有无其他合法的经营活动，并依靠其他合法的经营活动作为收入来源。单位实施组织、领导传销活动罪，主要是宣传推广模式采用了“入门费、拉人头、层级性返利”，但并不意味着经营的项目或者提供的服务不具有合法性，或者“入门费、拉人头、层级性返利”只是某个项目的一部分。因此，区分合法的部分与涉嫌传销的一部分就尤为重要，可以否决单位成立之后是以传销犯罪为主要活动。

与个人以传销犯罪为目的而成立单位，相对应的是以项目的经营为目的。一个单位的成立，如果是个人为了经营，则不能说以传销犯罪为目的。项目或服务的经营性体现在公司往往具有完备的商品或服务的采购与销售协议、转账凭证、发票等数据清单；有知识产权的申请登记；有与合作商、代理商的协议，并真实的阐述单位的经营模式。

如余某等组织、领导传销活动二审刑事判决书【(2020)鲁07刑终233号】：

原审法院判决认定：祝某注册成立了xx公司并任法定代表人，满某公司雇佣余某担任公司执行总裁，负责公司的日常经营管理。公司以销售山楂干红酒和某有限公生产的甄某化妆品为名，要求参加者缴纳一定的费用成为会员，并从发展的新会员缴纳的会费中提取一定的数额按比例在一定的层级内返利的电商会员销售模式和制度。

该制度规定，参加者缴纳1万元可成为公司一星会员，缴纳2万元可成为二星会员，缴纳5万元可成为三星会员，缴纳10万元可成为四星会员，缴纳更多数额的资金可成为县、市、省级代理。成为会员后，满某公司将82元/瓶购进的山楂酒以1000元/瓶的价格赠送给会员。并赠送一定数量的“皇尊币"，会员可在公司网站买卖“皇尊币"或提现。

该制度同时规定了六种以发展会员数量为计酬依据的奖励制度。为管理的需要，满某公司下设总裁办公室、品牌中心、运作管理部、资产管理部、财务部、外事部等部门，成立了阳光系统、文某系统、上亿系统、洪某系统、鸿德系统等销售系统，系统负责人将新发展的会员纳入各自系统，并负责通知会员参加公司的各种会议，传达公司的发展目标。 

原审法院认为该销售模式属于传销活动，满某公司系传销组织，不构成单位犯罪。

后二审法院认为：在案证据证实，祝某注册成立满某公司并担任法定代表人，该公司成立之初非以传销犯罪为目的。满某公司雇佣余某担任公司执行总裁，负责公司日常经营管理后，祝某和余某销售团队共同协商制定了上述电商会员销售模式，该经营模式体现了满某公司单位意志。包括祝某和余某在内的公司领导层平时也仅仅是领取固定工资报酬，销售收入分成等约定并没有实际兑现，在案证据也不能证实满某公司经营收入等收益归个人占有，应归公司占有。

因此，符合单位犯罪构成要件，应认定满某公司构成组织、领导传销活动单位犯罪。

综上所述，组织、组织领导传销活动罪可以构成单位犯罪，辩护为单位犯罪可从违法所得归单位、犯罪活动经单位决策实施、单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动三个方面论证；

也可从个人以项目或服务的经营为目的而成立单位、 成立单位之后，有其他合法的经营活动，并依靠其他合法的经营活动作为收入来否定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

总之，成功辩护为单位犯罪，是摘得传销犯罪的明珠，这一明珠将排除一般性劳务人员构成犯罪、降低整体犯罪行为人的刑期，以争取到全案判缓的可能性；同时可降低整体的罚金数额，构筑单位自首的可能。

 如果辩护律师在办理传销犯罪案件中，发现有真实经营的项目或服务，在排除无罪辩护的前提下，应从单位犯罪的角度作量刑辩护，进而为当事人争取到最大的“优惠”。