支付平台、推广平台涉诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪的辩护问题

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

电信网络诈骗犯罪案件与传统的线下诈骗案件存在诸多不同之处，其中就包括需要依托于第三方、第四方支付平台进行支付结算；与推广公司合作，进行业务、产品推广。

所以这类案件中，一旦主体经营公司因经营行为涉嫌诈骗罪被立案侦查，很多时候第三方、第四方支付平台以及推广平台，也会因为参与提供了部分“帮助”行为而被牵连，此时如何分析支付渠道、推广渠道的刑事责任问题，就成了该类案件辩护的重点问题。

一、从实务案例分析第三方、第四方支付、推广平台与主体经营公司之间的合作方式

首先，从推广平台的角度分析，以视频或直播类、期货外汇类、保健品类涉电信网络诈骗案件举例，司法实务中，经营公司与推广公司之间存在CPM、CPC、CPA、CPS等多种合作收费模式。去年我们经办的一起案件中，主体经营公司与推广公司之间，即是按照CPS收费模式进行结算，即推广公司按照客户支付金额的一定比例进行推广收费。

不少人对推广渠道会有误解，认为主体经营公司的经营活动涉嫌诈骗罪时，客户的钱绝大多数都是由主体经营公司获取，但是电信网络诈骗指控案件中，由于领域、模式众多，很多情况下，绝大部分的费用反而是由推广公司收取。毕竟以互联网为依托的经营行为，流量才是盈利的核心。比如我们办理的案件中，以CPS收费模式推广，就可能90％的收益由推广公司收取，只有10％的收益由主体经营公司赚取的情况。

其次，关于第三方、第四方支付。电信网络诈骗案件中，由于主体经营公司的经营行为通常是点对面，一对多的模式，主体经营公司收取客户相关费用，通常都需要依托于第三方或第四方支付平台。一般情况下，第三方、第四方支付通道正常的收费标准为2％-3％左右，但是对于特殊领域存在一定“风险”的收支结算，一般是按照10％-12％左右的比例收取。

从司法实务角度来说，不少案件中支付渠道会对主体经营公司的经营业务进行必要的审查，一方面是为了规避风险，另一方面也是为了提高费率等需求，很多案件由于合作过程中，第三方、第四方支付与主体经营公司之间，约定较高的费率或是由低费率转变为高费率，也往往是推定支付平台对主体经营公司经营内容“明知”的事实依据。

二、绝大部分第三方支付、第四方支付、推广平台，并不必然与主体经营公司之间成立共同犯罪

司法实务中，绝大多数的第三方支付、第四方支付，推广平台，都是在为合法合规企业做正常的结算和推广，自然不存在涉嫌犯罪的问题，该类企业要做的，是严格做好刑事法律风险防控，避免刑事法律风险，对客户进行必要的审查与监督。

但是确实会存在一些支付渠道，比如某些第四方支付，或是广告公司、推广平台，基于明知的故意和经营公司一起追求利益，或是虽然认识到合作的经营公司存在一定的问题，但是基于放任的态度，没有及时做好有效的规避，从而被公安机关一并认定为犯罪的。

此时就存在几种罪名的可能性：

1.主体经营公司涉嫌诈骗犯罪，但是第三方支付、第四方支付、推广平台已经尽到必要审查义务，不存在共同犯罪或是实施犯罪的主观明知和故意，不成立犯罪；

2.主体经营公司成立诈骗罪，第三方支付、第四方支付、推广平台相关涉案人员明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其提供技术支持和帮助，且该行为在共同犯罪中体现的作用、地位极其重要，办案机关认为以帮助信息网络犯罪活动罪难以全面评价，因此认定为诈骗罪共同犯罪；

3.主体经营公司成立诈骗罪，基于案件事实、证据推定第三方支付、第四方支付、推广平台涉案人员，主观上明知内容为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，因此构成帮助信息网络犯罪活动罪；

4.主体经营公司成立诈骗罪，第三方支付、第四方支付、推广平台等成立掩饰隐瞒犯罪所得罪、侵犯公民个人信息罪、非法经营罪等其他罪名。

三、第三方支付、第四方支付、推广平台涉嫌犯罪，应如何辩护？

很多人可能会有疑问，说刑法已经有了帮助信息网络犯罪活动罪，即使认定主体经营公司涉嫌诈骗罪，提供支付结算和推广的，也完全符合“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等”的规定，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪，一定是在三年以下进行量刑。

但是，由于诈骗罪共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪在刑法上的界限模糊，司法实务中，不少办案机关对于第三方、第四方支付以及推广平台的涉案人员，仍是以诈骗罪进行进行定性。

比如金律师2018年参与办理的一起案件中，案号：（2018）粤5102刑初407号。直到一审判决作出之前，部分涉案人员被指控的罪名都是诈骗罪，但是经过多位辩护人的辩护争取，最终法院认定：黄某某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍合伙为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪；黄某某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪……被告人李某某明知GT公司利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

因此，对于第三方支付、第四方支付、推广平台涉嫌犯罪的案件，应考虑从以下几个层面进行辩护：

1.如果第三方支付、第四方支付、推广平台相关涉案人员被控诈骗罪，结合全案事实证据，审查相关涉案人员是否明知对方是在“实施诈骗犯罪”或是“利用信息网络实施犯罪”，如果在案证据对涉案人员有利，可优先考虑做全案无罪辩护。毕竟，绝大部分正规的第三方支付、第四方支付、推广平台都是追求合法经营，是因为审查不严才出的问题。

2.如果第三方支付、第四方支付、推广平台相关涉案人员被控诈骗罪，事实、证据又难以支撑全案无罪辩护意见，且涉案人员明知内容到底是“明知他人实施诈骗犯罪”？还是“明知他人利用信息网络实施犯罪”？存在模糊性，可考虑以帮助信息网络犯罪活动罪等罪名作为罪轻辩护方向。

此类情况司法实务中极其常见，我们前述举例的案件，即是按照该逻辑处理，公安机关、检察机关指控部分涉案人员成立诈骗罪，法院最终按照帮助信息网络犯罪活动罪轻判。

3.第三方支付、第四方支付、推广平台被控诈骗罪之外的其他罪名，比如帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、侵犯公民个人信息罪、虚假广告罪等等。

从帮助信息网络犯罪活动罪的角度来看，第三方支付、第四方支付、推广平台客观行为上体现的技术支持和帮助很难否定，但是技术支持和帮助行为在对犯罪行为实施所起到的地位和作用，仍是值得辩护和争取的；同时主观明知、如何推定主观明知，以及结合事实证据推翻办案机关“明知”的认定，是本罪核心辩点。

此外，侵犯公民个人信息罪也可能是推广平台被指控的罪名，主要是因为部分主体经营公司利用推广平台的广告推广手段，获取客户公民个人信息，以服务于后续的经营行为。金律师2017年处理过一起为保健品平台推广被控相关罪名的案件，办案机关也在诈骗罪共犯与侵犯公民个人信息罪之间存在取舍问题，但最终是由检察机关作出不起诉决定。

为什么此类案件的司法实务，经常会出现罪名变更，一是定罪量刑法律规定界限的模糊，比如前述诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定问题；二是办案机关所掌握的案件事实、证据，往往是处于动态变化的过程，部分核心证据的变化，就可能影响到全案的定性问题。

对于辩护人来说，考虑无罪辩护、罪轻辩护的同时，也要全面了解案件情况，做好办案机关变更罪名的准备工作，提防轻罪向重罪转化。

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