来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-02-23
何国铭：刑事案件辩护、广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心核心律师
为什么手上仅拿着一些毒品也会被认定构成犯罪？对吸食毒品的人来说，手上有毒品才能吸食，吸毒仅作行政处罚处理，而非法持有一定数量的毒品却要处以刑罚？
相对于贩毒、制毒而言，非法持有毒品显得更轻。作为毒品犯罪中的一个兜底性罪名，非法持有毒品罪在实践中常常以最后顺位出场。经常看到，当办案人员无法论证被追诉人构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪时才考虑以非法持有毒品罪来“补锅”。作为控方指控被追诉人构成毒品犯罪中的最后一张王牌，我们该如何正确认识这一罪名？万一不幸被以非法持有毒品罪追究刑事责任，又该从哪些方面作为切入点来组织辩护？
要对非法持有毒品罪辩护，首先需要认识何为“非法持有”？“持有”的实质究竟是什么？持有毒品是指被追诉人对毒品形成事实上的支配，具体表现为携带、隐藏、占有或使用其他方式支配毒品。持有毒品不要求我们将毒品紧紧握在手中，也不要求对毒品进行物理上的掌控，即使介入第三人，但只要我们认识到毒品的存在，并且能够行驶支配权与管理权，即可视为持有。若想证实被追诉人并无持有，则要割断其与毒品的关联性，从根本上否定持有行为。通过对个案整理及分析，我们可以看到非法持有毒品案件中存在各种各样的困境与争议，被不起诉及判决无罪的案件也不在少数，今天我们就来探讨其中的几类情形。
情形一：曾经持有毒品是否还能入罪
很多吸毒人员心里忐忑不安，持有冰毒或海洛因10克以上即要面临被追究非法持有毒品罪的刑事责任，即使现在手上的毒品不够10克，但曾经持有过10克以上，或者一直以来都在吸毒，毒品的总数量加起来也肯定多于10克，难道这也要抓起来坐牢？
以案发于山西的一起涉毒案为例。韩某因为在家里吸毒而被邻居举报，被抓获后的韩某心里很着急，于是就对侦查人员开诚布公，承认自己曾经还向张某购买了4次毒品，总数量大约有15克。对韩某的供述，李某陈某等人的证言也对之证实。这起案件最后基于侦查机关没有查获15克毒品实物，韩某已将之前的毒品吸食，法院判处韩某无罪。
毒品犯罪日益猖獗是事实，刑事政策要求对毒品犯罪进行高压打击亦是事实，但这并不意味着刑法的边界可以无限延伸，可以不加约束。如今，我国形成吸毒隐患的人群愈发庞大，我们对吸毒人员社会身份定位要准确，吸毒人员不仅是违反法律法规的社会公民，同时也是社会毒瘤的受害人，更是遭受瘾癖的病人，所以我国当前才将吸毒人员处以行政处罚或强制戒毒，而未以刑事处罚的方式来规制。假如将曾经持有毒品行为入罪，则现实中相当多的吸毒人员均持有过数量较大的毒品，还有一些人曾多次持有毒品，若允许累计计算，均按照非法持有毒品罪处理，就会使大量的吸毒人员被予以追究刑事责任，这与当前我们对吸毒人员的社会定位不符。无疑，因吸毒被处以行政处罚规定就被架空。
从法益上分析，刑法对非法持有毒品行入罪并科以刑罚，根本缘由是认为持有毒品行为具有社会危害性。理论上，非法持有毒品罪是刑法意义上的抽象危险犯，只要行为人未经许可而持有毒品，即能认为其对现实法益产生危险，而这种危险是一种潜在危险。当行为人把毒品转移、吸食、注射，则其持有毒品的状态即不复存在，社会危害性或潜在危险性自然就失去根基。
情形二：办案人员与被追诉人一对一
司法实务中经常会出现疑点重重的场面。办案人员查封扣押一些毒品，按理由来说，这用非法持有毒品罪来兜底，来追究被追诉人的刑事责任应该是没有太大的困难，但现实的场面却是办案人员与当事人各执一词，双方说出了不一样的故事版本。究竟哪一个才符合事实呢？这实在让检察官与法官难为情，最终也只好对案件作不起诉或无罪处理。
侦查人员称，他们几人在街边巡逻，突然发现张三鬼鬼祟祟，神色异常，便将其拦截搜查，张三警觉后匆忙逃跑，一边跑一边把手上的毒品乱扔。由于侦查人员是临时起意检查，所以未做好执法视频记录，也无邀请见证人在场见证，张三对侦查人员把地上的毒品捡起查封扣押的毒品并不认账。而案件中除了侦查人员的证言以外，也再无其他证据能够证实毒品来源于张三，无法论证出张三持毒。
真相究竟是否真的如此，针对侦查人员的指控，当事人却辩解自己根本就没有持有毒品，侦查人员所查获的毒品与自己没有任何一点关系。在这种类型的毒品犯罪案件中，对毒品的来源以及毒品实际持有人系案件争论焦点所在。案发时，侦查机关多因无准备，缺乏抓捕录音录像，缺乏见证人，搜查、扣押、查封程序存有瑕疵，致使证实涉案毒品为行为人所持有的证据不足，检察机关为此做出不起诉的案件绝非少数。
情形三：非法持有毒品罪是否存在未遂形态
陈某向刘某预约购买20克冰毒，在交易当天，陈某在前往约定地点的途中被警方抓获，警方同时在陈某的汽车内查获6克冰毒。在这起案件中，我们可以看到陈某是意想获取20克冰毒，但实际上未能获取，而陈某本身也实际持有6克冰毒，那么陈某构成犯罪吗？非法持有毒品罪的入罪数量标准是要求行为人持有冰毒必须达到10克以上，所以单以陈某既有的6克毒品是不足以入罪的。现在问题就是将要购买所得的20克冰毒是否能够以未遂来处理？
案发于山西的一起案件中，吴某找到张某，两人商量一起合伙凑钱，向李某购买100克冰毒。双方到约定地点完成了交易，吴张二人在返回途中被侦查人员截获，但侦查人员对“毒品”进行检验，才发现其是不含有任何甲基苯丙胺成分的白色晶体物质，换句话来说，李某所给予吴张二人的是假货，现在的问题也来了，吴张二人是否属于非法持有毒品未遂？这又能否入罪呢？
张三想购买毒品，却因各种情况未能实际把毒品拿到手，这也构成犯罪吗？李四向王五购买了15冰毒用来自己吸食，结果买到的是假货，对此李四构成非法持有毒品罪吗？
理论界对非法持有毒品罪是否存在未遂形态是存有争议的，有人认为非法持有毒品罪是状态犯，持有即是对客体的现实掌握，强调对既存事物的实际支配状态。既然持有是一种状态，那么未持有实际上就没有进入实质状态，所以该罪不存在中止、未遂、预备等停止形态。有人则认为这属于行为犯，同样存在未遂的形态。
非法持有毒品罪未遂形态主要有两种类型，第一种是对象不能犯，被追诉人意图购买毒品，购进的是假毒品。第二种是被追诉人购买毒品，但实际却还未获取到毒品。上述的两个案例中，无论是陈某，还是吴张二人，最终都被认定为非法持有毒品罪，从司法判例中可以看出，部分法院对此罪的未遂形态持支持观点。这也是司法实务中的主流观点。
情形四：同居一室，多人吸毒，毒品持有人难明
街区群众举报某小区有人吸毒，当侦查人员获取线索后前往查处时，发现房间内有多人聚集吸毒。尽管侦查人员能在室内查获了十克以上的冰毒或海洛因，但对于这些毒品的实际持有人或者究竟权属何人却始终未摸透。
以重庆的一起案件为例，游某与赵某合租住在一间房屋内，有人举报称二人在房间内吸毒，侦查人员便前往将二人抓获，并在客厅搜查到20克冰毒。游赵二人对毒品的来源及实际持有人却是各执一词，双方均不认可毒品归自己所有。案件由于缺乏其他证据印证，检察院最终也只好作不起诉处理。
在多人同居吸毒案中，办案人员所依靠的证据往往就是口供，但基于人趋利避害的心理，多名被追诉人之间互相推诿，口供之间相互矛盾，容易出现一对一。以往重要的指纹等生物痕迹物证就失去固有的证明效果，最终仅能证实被追诉人触摸过毒品，而无法以此论述拥有或持有毒品的结论。由于案件中重要证据的缺失，导致查明室内的毒品究竟是何人持有，是单人持有还是共同持有，便成了一件天大的难事。经过对证据的审查，最终因不能查清具体的持有人，不能排除他人持有的合理怀疑而不起诉的案件有很多。
情形五：流动性的场所内查获的毒品权属难明
为什么说在流动性场所内查获毒品应当需要特别注意？设想侦查人员在封闭性空间查获毒品，住客基于对房间拥有绝对的支配使用权，入住者及使用者并不处于持续变化当中，由此我们依常理都能够猜想房屋的使用人与被查获的毒品多多少少均存在干系。假如在酒店的房屋、宾馆房间、KTV酒吧吧台等地的隐蔽处搜查出毒品，人员的流动性与毒品的固定性形成强烈的反差，在空间隐秘角落查获毒品并不意味着入住者控制、持有毒品，更不意味着其就是毒品的权属人，难点在于是否有证据排除毒品是前租客、前住客所留，这就是流动及半流动性场所与封闭性空间之间的差别。
以银川的一起案件为例。张某入住在城区内的一家小宾馆，有群众向侦查人员举报称张某要准备毒品交易，警方获知线索后马上对张某入住的房间进行地毯式搜查，结果在厕所内的排污管道内查获了2公斤多的海洛因，但由于未能外包装塑料袋上检测出张某的指纹，检察院最终认为无法排除毒品可能是以往的住客所留的合理怀疑，最终对张某作出不起诉处理。
一起案发于浙江的案件也存在相似的情况，黄某在住宾馆时被擒获，侦查人员在房间洗手台的暗槽内查获了20多克的冰毒，同样因无法从包装毒品的塑料袋上检测出黄某的指纹，最终检察院对黄某作不起诉处理。
结语：理论与实践存在一定的脱层是司法的正常生态。作为一个长期专注于毒品辩护的辩护律师，不能把两者分裂研究，不能仅关注实务，也不能单专研理论，将两者融合方是正道。