来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-01-29
张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
本文所述虚拟货币，仅限基于区块链去中心化技术发行的虚拟货币，不包括各种公司的游戏币、国内外银行发行的电子货币或数字货币。
虚拟货币炒家所涉罪名，往往涉及传销罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪等。由于近年来限制虚拟货币炒作的法规频频出台，导致不少炒家“触雷”。
之前允许的情况，现在突然变成了犯罪，辩护律师可以用违法性认识可能性作为无罪辩护事由吗？
首先，违法性认识错误，又称禁止的错误、法律认识错误。其属于主观责任阻却事由的一种，是指行为人没有意识到，自己所从事的行为，已经为刑事法律所禁止。如果这种认识错误在现实中不可避免，可以作为主观上不具有犯罪故意的辩护理由。
比如内蒙古王力军收购玉米案即是如此。王力军所在当地收购玉米，需要办理行政许可，而他没有办理。但他无论如何，不会知道相关行为，已经构成刑事犯罪，可能触犯非法经营罪。此案后以无罪结案。
其次，违法性认识错误有明确所指。我国法律，近年关于虚拟货币持有和发行的政策性文件频出。比如，2013年12月3日中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）（以下简称《通知》）。在《通知》中，央行确认比特币是一种特定的虚拟商品，但并不禁止投资和买卖比特币。2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》第五章民事权利第一百二十七条，第一次对网络虚拟财产的概念做出规定，是将网络虚拟财产纳入民事权利，是对民众所拥有虚拟货币的法律保护。2017年8月24日，国务院法制办公室发布《处置非法集资条例（征求意见稿）》规定对发行虚拟货币筹集资金的，应当进行非法集资行政调查。2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）。禁止代币发行融资活动。2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》，2018年1月17日，央行营业管理部发布《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》。
刑法中所述违法性认识错误，特指对刑事法律的认识错误，如果仅仅对上述法规规章不了解，则不属于此处讨论的范畴。行为人因此而被指控犯罪的，可以此作为辩护理由。
当然，涉虚拟货币的炒币，还有一种情况，即，行为人是经过境外平台，发行、交易虚拟货币，而被办案机关以刑事案件立案。此时，可以事实认识错误作为辩护理由。
相对法律认识错误，事实认识错误，是对案件事实的行为本身存在认识错误。比较典型的，比如天津赵春华非法持有枪支罪。无论如何赵春华不会认识到，自己摆地摊的玩具枪，会被鉴定为行政法律规定中的枪支。
最后，对于虚拟货币炒家而言，是否能够以违法性认识错误作为辩护事由，也需要区分具体罪名。在被控组织、领导传销活动罪或诈骗罪、集资诈骗罪中，由于此三类犯罪的核心特征，均为非法占有他人财物，此类犯罪的特点，为自然犯、伦理犯，不存在违法性认识可能性的问题。
当然，如果作为一般的管理层，被控非法吸收公众存款罪，尤其是日常经营，以公司形式开展业务，还有专业的法律顾问，经营中，又向专门的工商管理部门咨询，并得到确认的。因为行为人没有参与公司的决策、管理、操纵、指挥，则对公司虚拟货币发行的顶层设计及资金流向并不知情也无法操控，则可以违法性认识可能性，作为无罪辩护理由。
比较特殊的一种情况，是被指控集资诈骗罪，而证据的指向，在行为人具备非法集资的非法性、公开性、利诱性、社会性特征方面，存在争议，即，被指控集资诈骗罪的行为人，在基础罪名非法吸收公众存款罪特征上存在不可避免的无法认识的情况，同样可以违法性认识可能性，作为无罪辩护事由。
虚拟货币涉罪，还有一种情形，就是用TOKEN虚拟钱包，代为他人保管虚拟货币，以限量发行有升值空间的虚拟货币作为利息，又在发行中，通过钱包密钥实施后台操作，将他人虚拟货币占为己有。这种情形，在实践中，往往以非法获取计算机信息系统数据罪追究刑责，此处，并不存在违法性认识错误的问题。
（注：本文为虚拟货币涉罪辩护研究系列文之五，系列文还qn包括《虚拟货币涉嫌非法集资类犯罪有效辩护系列文四之从梁鸿甡案看无罪裁判要旨》《金融犯罪实战思考||虚拟货币被控集资诈骗案中的六个难点问题》《从73份判决书看虚拟货币涉非法集资犯罪的有效辩护——从最新缓刑判决书看虚拟货币犯罪的辩点》《实战文书||关于孙某某涉嫌数字货币集资诈骗罪中五个问题的专项法律意见》等）