来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-01-19
张毅刑事律师，广强律师事务所律师
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本文接上一篇《从55份不起诉决定书梳理组织淫秽表演罪不起诉（无罪）辩点（上）》。
二、证据不足不起诉：犯罪事实不清、证据不足（17个案例）
《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。一般有如下情形：（1）没有充分证据证明以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演；（2）明知他人组织进行淫秽表演而提供帮助的证据不足；（3）虽然有淫秽行为，但是没有表演行为；（4）共同犯罪事前不知情或者没有参与组织行为。
15、三城检公诉刑不诉〔2016〕154、155号，海南省三亚市城郊人民检察院，2016年12月9日
指控事实：被不起诉人范某某身为酒吧的总经理，在得知酒吧存在人妖脱衣的淫秽表演未加以制止，共计两场；被不起诉人赵某某作为现场主持人，对淫秽表演未加以制止，而是加以挑逗性的语言
不起诉理由：两被不起诉人均因犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件不起诉。
本律师认为主要是没有证据证明被不起诉人在这个案件中有参与组织的行为，本案是由酒吧老板联系组织的，范某某事前没有参与了组织、谋划，事中没有安排淫秽表演，因此没有证据证明参与了犯罪；赵某某作为现场主持人，本律师认为一方面当然没有实际的组织行为，另一方面应属于受雇佣的为淫秽表演活动提供服务性活动的人员，一般也可不按照犯罪处理。
16、内东区检公诉刑不诉〔2019〕8、9号，四川省内江市东兴区人民检察院，2019年5月22日
不起诉理由：被不起诉人罗某某进行日常管理的“酒月风”娱乐中心确实存在淫秽表演，但证实被不起诉人以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演；陈某甲等人在“酒月风”娱乐中心进行淫秽表演是事实，但证实进行的淫秽表演系陈某甲以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段组织的或者明知他人组织进行淫秽表演而提供帮助的证据不足，不符合起诉条件。
17、贾检诉刑不诉〔2017〕39、40、41号，江苏省徐州市贾汪区人民检察院，2017年12月12日
指控事实：本案系结婚时发生的淫秽表演，被不起诉人梁某某请托被不起诉人姚某某通过被不起诉人孙某某联系歌舞团，并要求演员能在其婚礼上进行艳舞表演
不起诉理由：认定三人涉嫌组织淫秽表演罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
本律师认为，主要是因为三人之间存在层层联系的情形，因此这种联系、转述能否认定是组织行为不明，可能只是一句转述，其中没有获得利益，没有明确的组织行为。
18、常武检公诉刑不诉〔2016〕179号，湖南省常德市武陵区人民检察院，2016年7月4日
指控事实：被不起诉人介绍、组织其手下的KTV“小姐”5人在常德市**ＫＴ包房内与客人5人进行“裸嗨”。
不起诉理由：现有证据不足以确实充分的证明曾某某的组织行为，不符合起诉条件。
本律师认为应当不属于无证据证明有组织行为，这种一对一的“裸嗨”形式虽然属于淫秽行为，但不属于淫秽表演，应该是法定的不起诉。
19、绥检公诉刑不诉〔2016〕50号，辽宁省绥中县人民检察院，2016年7月20日
指控事实：2016年1月6日20时许，被不起诉人王某甲在给邝某某的母亲过八十大寿时，组织赵某某、王某乙（存疑不捕）等人在邝某某家门口进行淫秽表演。
不起诉理由：犯罪事实不清、证据不足。
本律师分析，案件只说进行淫秽表演，没有说具体是哪种淫秽表演，可能是否属于淫秽表演存疑。
20、乐检刑检部刑不诉〔2020〕8号，江西省乐平市人民检察院，2020年5月28日
指控事实：在KTV举行淫秽表演，被不起诉人为公司少爷，负责包厢内有淫秽表演时站在门外望风
不起诉理由：犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
本律师分析，主要是不被不起诉人属于受雇佣的服务人员，本职工作就是在门口等待提供服务，这不属于参与组织的行为，没有其他证据证明被不起诉人有实际参与组织的行为，因此不起诉。
21、舟普检公诉刑不诉〔2019〕14号，浙江省舟山市普陀区人民检察院，2019年3月14日
指控事实：被不起诉人陈某某系“**歌舞杂技团”组织成员。某日晚，伙同他人组织另外3人在某广场当众进行淫秽表演，期间3人仅穿文胸内裤上场表演艳舞，在舞蹈时作出摸胸部、下体等挑逗性动作，还让在场观众抚摸胸部，后被民警当场抓获。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下： 1、犯罪嫌疑人陈某某提出辩解称该歌舞团的负责人是“二哥”即同案犯赵某某，自己根据赵某某的安排在歌舞团内唱歌、做主持人，其他事情自己并未参与。 2、在案的其他证人证言互相矛盾。进行淫秽表演的邢某某、张某某、廖某某三人均证实在该歌舞团中，赵某某是负责人，负责找场地、卖门票及提供整个团的日常开支，犯罪嫌疑人陈某某则负责表演唱歌和主持；而赵某某和歌舞团内的工作人员戚某某则证实犯罪嫌疑人陈某某负责组织节目、承担歌舞团日常开支等管理、决策活动。综上，在案证据在证实犯罪嫌疑人陈某某是否对淫秽表演存在组织行为的关键问题上存在相互矛盾，在没有其他证据印证的情况下，无法排除合理怀疑，不符合起诉条件。
22、麻检一部刑不诉〔2020〕41号，麻城市人民检察院，2020年12月4日
指控事实：被不起诉人陶某某在**直播等平台进行淫秽表演，通过在直播间获得观众打赏以及观众在直播间赌博获利，并添加刷跑车的观众的微信，陶某某共计获利10094元。
不起诉理由：公安局移送认定的犯罪事实不清、证据不足，被不起诉人陶某某的行为涉嫌传播淫秽物品牟利罪，但本案证据存在疑点，不能排除合理怀疑，不符合起诉条件。
本律师认为可能是没有查获淫秽表演的视频，或者是通过直播平台播放淫秽视频牟利，导致无法定罪。
23、佛南检公诉刑不诉〔2020〕163号，广东省佛山市南海区人民检察院，2020年4月16日（见）
指控事实：被不起诉人刘某某为酒吧股东，公安机关认为运营总监征得7名股东集体同意后进行淫秽表演。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为佛山市公安局南海分局认定的刘某某涉嫌组织淫秽表演的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
本律师认为即使运营总监征得了股东的同意，但是同意的行为并不等同于组织行为，而且可能证明被不起诉人参与的证据只有运营总监的指控，证据不足。
24、龙新检公刑不诉（2015）101、102号，龙岩市新罗区人民检察院，2015年7月24日
指控事实：娱乐会所存在淫秽表演，被不起诉人林某某为娱乐会所执行董事，主要负责公司财务，娱乐会所存在淫秽表演；被不起诉人董某某为股东之一，主要负责公司的外联工作。
不起诉理由：认为目前指控林某某犯组织淫秽表演罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
本律师认为，虽然两被不起诉人是娱乐会所执行董事、股东，但应该是没有证据证明其事前参与了组织淫秽表演的行为，同案人供述没有指控他，也没有客观性的证据证明他参与了。
25、奉检刑不诉〔2015〕48号，重庆市奉节县人民检察院，，2015年11月25日
指控事实：QQ群内面向数百名网友进行淫秽表演，被不起诉人从事表演活动，并担任群管理员，负责管理QQ群内秩序。
不起诉理由：现有证据无法证实被不起诉人有组织淫秽表演的犯罪事实。
26、鹿检公诉刑不诉（2019）35号，浙江省温州市鹿城区人民检察院，2019年2月1日
指控事实：2017年11月18日晚和11月19日晚，吴某甲伙同田某某在本区＊＊路＊＊号＊＊酒吧一楼大厅内，雇佣并组织胡某某以当众跳脱衣舞、模仿性交动作等方式进行两场淫秽表演。每次观众达30多人。
不起诉理由：犯罪事实不清、证据不足。一方面，现有证据不足以证实吴某甲在表演前已经明知将要进行的是淫秽表演；另一方面，证人郑某某、杜某某、吴某乙的证言证实，在首日表演结束，吴某甲在得知当日表演的具体内容后，明确要求要把握好表演“尺度”，否则停止表演。故现有证据不足以认定吴某甲支持淫秽表演，或明知存在淫秽表演而予以放任，不符合起诉条件。
三、法定不构成犯罪（15个案例）
《刑事诉讼法》第一百七十七条规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。一般来说有如下情形：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；（2）双方都是参与者，没有淫秽表演行为；（3）没有参与组织行为；（4）是单纯的表演者。
27、株天检公刑不诉〔2020〕35、36、37、38号，湖南省株洲市天元区人民检察院，2020年4月30日
指控事实：在KTV组织“摸摸唱”、“裸嗨”游戏，公安机关认为属于淫秽表演。
不起诉理由：检察院认为涉嫌组织淫秽表演罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，没有说明具体理由。
本律师认为，组织淫秽表演罪，除了要求有组织行为，其次就是要组织的是淫秽表演，表演就要有演员和观众，但是本案的行为中，双方都是参与者，没有表演的行为，因此不构该罪。
28、眉东检公诉刑不诉〔2015〕3号，四川省眉山市东坡区人民检察院，2015年2月9日
指控事实：在歌舞厅组织以跳裸体舞的方式进行淫秽表演。被不起诉人到歌舞厅上班，对表演场地进行管理、维持秩序。
不起诉理由：行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定不起诉。
29、眉东检公诉刑不诉〔2015〕4号，眉山市东坡区人民检察院，2015年2月9日
指控事实：在歌舞厅组织以跳裸体舞的方式进行淫秽表演，被不起诉人担任该场表演的主持人。
不起诉理由：行为不构成犯罪。
30、来检公诉刑不诉〔2018〕40、41、42、43号，安徽省来安县人民检察院，2018年12月28日
指控事实：四名被不起诉人不定期在QQ群内进行视频淫秽表演，表演内容主要是裸露身体、利用工具模拟性交等，每次观看人员至少40人。
不起诉理由：犯罪情节轻微，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。
本律师认为检察院不起诉理由错误，该罪名主要处罚的是组织者，如果没有参与组织行为，单纯的表演者不构成本罪,对表演者应采用教育和行政措施使其认识错误。虽然检察院理由是情节轻微，但是仍放在法定不构罪中。
31、梁检公诉刑不诉（2015）19、20号，山东省梁山县人民检察院，2015年12月11日
指控事实：他人在包间内组织淫秽表演被起诉，被不起诉人王某某作为工作人员，每个月去店内一次，负责进货和工人的工资、提成的审批；被不起诉人张某某作为会计，负责一楼及四楼前台营业收入的统计工作。两人均未参与组织淫秽表演。
不起诉理由：不存在犯罪事实。
32、龙新检公刑不诉（2015）103、104号，福建省龙岩市新罗区人民检察院，2015年7月24日
指控事实：娱乐会所存在淫秽表演，被不起诉人池某某为该会所KTV一、二楼服务部经理，主要负责楼面管理，但不参予二楼承包出去VIP包厢的组织管理；被不起诉人邱某乙为KTV的服务员，在包房门口放风。
不起诉理由：在本案中两被不起诉人没有实施组织淫秽表演的犯罪事实，其行为不构成组织淫秽表演罪
33、青城阳检公刑不诉（2015）22号，山东省青岛市城阳区人民检察院，2015年9月29日
指控事实：练歌房营业期间，被不起诉人作为服务人员在练歌房从事打扫卫生等工作。
不起诉理由：情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。
（以上是张毅律师对案件的研究分享，希望对刑事辩护提供有益帮助，欢迎广大同行提出批评与建议）