来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-01-19
张毅刑事律师，广强律师事务所律师
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刑法第三百六十五条规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据该条规定，构成组织淫秽表演罪，必须具备以下两方面条件：
一、犯罪主体是淫秽表演的组织者。
要点如下：1、表演者不构成本罪,对表演者应采用教育和行政措施使其认识错误。2、对于既是组织者又是表演者的，应按照组织者处理。3、对于明知他人组织淫秽表演，仍为其提供场所或者其他便利条件的，按照组织淫秽表演罪的共犯处理，应根据其在犯罪中的作用处罚。4、对于为组织淫秽表演活动卖票或者进行其他服务性活动的，应根据实际情况，区别对待，如果是犯罪团伙、集团的成员按共犯处理；如果只是犯罪分子雇用的服务员，一般可不按照犯罪处理。
二、行为人实施了组织淫秽表演的行为。
要点如下：1、行为人所雇用的演员的多少以及观众的多少，一般并不影响本罪的构成，而应作为犯罪的情节考虑。2、不论是否以牟利为目的，均不影响本罪的构成。3、“组织进行淫秽表演”，是指组织他人当众进行淫秽性的表演。（1）“组织”，是指策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为。（2）当众进行，一般是指三人以上。（3）“淫秽表演”，是指进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体或者动作表演，如裸体展露、裸体表现性情欲、性欲的各种形态、动作、模拟性动作等。（4）淫秽表演者即可以是男人也可以是女人。
关于量刑，“情节严重”，是指多次组织淫秽表演、造成非常恶劣影响，以暴力、胁迫的方式迫使他人进行淫秽表演以及犯罪集团首要分子等严重的情节。
淫秽表演分为线下、线上：
1、线下的酒吧、KTV、夜总会等场所为招揽生意而组织淫秽表演，一般涉及的人员都会比较多，如果不是现场查获，在没有现场视频的情况下，往往除了口供（言辞证据）之外，缺乏客观性的证据，因此即使认定构成犯罪，也难以认定为情节严重。
2、线上的方式，通过直播平台、QQ群直播等收取打赏的淫秽表演，如果不是专门的团伙或者有组织团队，一般涉及的人员都比较少，在有录像视频的情况下证据比较容易固定，容易计算表演次数和收入金额。
对该罪名进行大数据检索，本律师一共找到起诉书505份，不起诉决定书55份，不起诉率约为9.8%，即使不考虑有些没有公布出来的不起诉决定书，这个比例仍然算是非常高的了。实务中律师应当大胆的提出不起诉的意见。
另外，本律师对这55份不起诉决定书一一进行了阅读，通过分析，统计出因为犯罪情节轻微而酌定不起诉的有23件，证据不足不起诉的有17件，法定不构成犯罪的有15件，特别是后两种不起诉的情形加起来占了近58.2%，说明该罪名在实务中公安机关把握标准较松，而检察机关把握标准较严。实务中，律师应当在充分阅卷后，根据案件情况，大胆的针对案件证据和犯罪构成提出法律意见，争取不起诉。
按照不起诉的情形，分类如下：
一、酌定不起诉：犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（23个案例）
在大多数案例中，适用该种情形的基本都不是核心的组织人员，往往只是属于受雇佣的一般服务性人员，负责辅助性的工作，线下案的件较多都是现场查获，淫秽表演次数少，具有从犯、自首、坦白、认罪悔罪态度好等情节，加上相比其他恶性犯罪，该罪的社会危害性较轻，因此不起诉的情形比较多。
二、证据不足不起诉：犯罪事实不清、证据不足（17个案例）
一般有如下情形：（1）没有充分证据证明以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演；（2）明知他人组织进行淫秽表演而提供帮助的证据不足；（3）虽然有淫秽行为，但是没有表演行为；（4）共同犯罪事前不知情或者没有参与组织行为。
三、法定不构成犯罪（15个案例）
一般有如下情形：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；（2）双方都是参与者，没有淫秽表演行为；（3）没有参与组织行为；（4）是单纯的表演者。
具体不起诉决定书认定的事实及理由如下：
一、酌定不起诉：犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（23个案例）
《刑法》第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，因此根据《刑事诉讼法（2018修订）》第一百七十七条第二款之规定，可以不起诉。在大多数案例中，适用该种情形的基本都不是核心的组织人员，往往只是属于受雇佣的一般服务性人员，负责辅助性的工作，线下案的件较多都是现场查获，淫秽表演次数少，具有从犯、自首、坦白、认罪悔罪态度好等情节，加上相比其他恶性犯罪，该罪的社会危害性较轻，因此不起诉的情形比较多。
1、成温检公诉刑不诉〔2018〕47、48、49号，四川省成都市温江区人民检察院，2018年5月23日
指控事实：两人为DJ部（服务部）经理，负责安排“DJ”、“少爷”到各包间提供后勤服务；一人为后勤部经理，负责安排人员从事迎宾、保洁、维修设备等后勤工作。指控三人积极配合该歌城相关管理人员组织陪酒小妹为客人提供淫秽表演。
不起诉理由：犯罪情节轻微，具有自首、从犯的情节。
2、成温检公诉刑不诉〔2019〕129、130、131号，四川省成都市温江区人民检察院，2019年11月28日
指控事实：三被不起诉人受雇佣，分别担任服务部经理、主管、领班并负责安排服务人员迎宾、保洁、递送酒水等工作直至案发。
3、温龙检公诉刑不诉〔2019〕76、78号，浙江省温州市龙湾区人民检察院2019年2月21日
指控事实：两被不起诉人加入他人所组建的以营利为目的，在各地进行淫秽表演的表演团，负责售票时招揽客人，帮助搬运道具等。
不起诉理由：在共同犯罪中起次要作用，系从犯，又系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，可以免除处罚。
注：本律师认为实际上三人在其中都没有直接参与淫秽表演的组织工作，都是后勤性质的服务工作，属于受雇佣的为淫秽表演活动提供服务性活动的人员，一般也可不按照犯罪处理。
4、成锦检公诉刑不诉〔2018〕93、94、95号，四川省成都市锦江区人民检察院，2018年10月18日
指控事实：担任DJ，负责在KTV包间内播放音乐，调动现场气氛，偶尔组织、安排年轻女性进行淫秽表演；担任“妈咪”助理，协助“妈咪”组织、安排年轻女性在该俱乐部KTV包间内进行淫秽表演。都获取小费和包厢酒水提成。
不起诉理由：犯罪情节轻微，具有从犯、坦白从轻处罚情节，不需要判处刑罚。
5、拱检刑不诉〔2016〕97号，浙江省杭州市拱墅区人民检察院，2016年8月5日
指控事实：被不起诉人郭某某组织女性在包厢内进行淫秽表演被现场查获（只有一次）。
不起诉理由：犯罪情节轻微，认罪态度较好。
6、柘检一部刑不诉〔2020〕17号，河南省商丘市柘城县人民检察院，2020年4月24日
指控事实：2018年12月14日0时及15日0时，被不起诉人在酒吧内组织女性进行淫秽表演（两次）。
不起诉理由：犯罪情节轻微，具有投案自首、认罪认罚情节。
7、嘉南检一部刑不诉〔2020〕149号，浙江省嘉兴市南湖区人民检察院，2020年4月24日
指控事实：某日晚，被不起诉人为非法牟利，组织他人进行淫秽表演。被公安机关查获，并追缴违法所得120元（只有一次）。
不起诉理由：犯罪情节轻微，到案后如实供述涉嫌犯罪的事实，自愿认罪认罚。
8、青城阳检公刑不诉（2015）23、24号，山东省青岛市城阳区人民检察院，2015年9月29日
指控事实：练歌房营业期间，被不起诉人李某某明知刘立从事违法活动，仍然通过自己经营的超市为练歌房提供暗门；被不起诉人祝某某作为服务人员在练歌房从事招待客人、安排房间等工作。
不起诉理由：两人均犯罪情节相对轻微，且到案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白。
9、涵检公刑不诉〔2020〕3号，福建省莆田市涵江区人民检察院，2020年02月05日
指控事实：通过网络平台直播三次，被不起诉人未直接表演
不起诉理由：（系共同犯罪）鉴于被不起诉人系初犯、偶犯，自动投案后能如实供述犯罪的事实，系自首。
本律师认为除了上述理由，还有被不起诉人参与程度较浅，在其中不起主要作用，获利较少。
10、奉检刑不诉〔2015〕49、50号，重庆市奉节县人民检察院，2015年11月25日
指控事实：在QQ群内面向数百名网友进行淫秽表演。两被不起诉人担任QQ群管理员，负责管理群内秩序、告知网友会员办理方式，并从事表演活动。
不起诉理由：两被不起诉人所起作用较小，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，犯罪情节轻微。
11、嘉南检刑不诉〔2018〕160号，浙江省嘉兴市南湖区人民检察院，2018年8月29日
指控事实：组织大量直播女在“星云”直播平台上以视频直播的方式进行淫秽表演，累计充值金额达100余万元，注册会员人数达8万。被不起诉人经人介绍，在星云平台从事巡管工作，未获得报酬。
不起诉理由：犯罪情节轻微，且能如实供述自己的犯罪事实，系某某从犯。
12、天检一部刑不诉〔2020〕195号，浙江省天台县人民检察院，2020年4月18日
指控事实：被不起诉人受召集参加歌舞团，并借用身份担任法人代表，参与淫秽表演多达十余场次，观众累计五百余人，造成恶劣影响，还作为主持人协助组织该歌舞厅的淫秽表演。
不起诉理由：犯罪情节轻微，归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚。
13、绍柯检公刑不诉〔2018〕335号，浙江省绍兴市柯桥区人民检察院，2018年10月15日
指控事实：通过手机端网络直播平台进行淫秽表演。被不起诉人通过网上招聘进入该公司工作，在明知公司运营的直播平台存在淫秽表演的情况下，仍为公司直播平台提供技术工作。
不起诉理由：在共同犯罪中，被不起诉人起次要、辅助作用，系从犯，提供的是一般性的技术性工作，参与时间较短、参与程度较轻，且归案后真诚认罪悔罪，犯罪情节轻微。
14、津辰检公诉刑不诉（2016）6号，天津市北辰区人民检察院，2016年2月22日
指控事实：被不起诉人在他人设立的存在视频淫秽表演的QQ群“红人馆”内担任主持人，解说淫秽表演并鼓动会员付费收看。
不起诉理由：犯罪情节轻微，具有从犯情节。
限于篇幅，“二、证据不足不起诉”和“三、法定不起诉”的案例放在下一篇文章中发表，请关注作者。
（以上是张毅律师对案件的研究分享，希望对刑事辩护提供有益帮助，欢迎广大同行提出批评与建议）