来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-01-08
黄斯龙 广强律师事务所职务犯罪实战研究员、金融犯罪辩护刑匠团队核心成员
《刑法》第三百八十二条规定: 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
要构成贪污罪，需要满足四个构成要件。一是国家工作人员，不仅包括国家机关中从事公务的人员，也包括国企事业单位中从事公务的人员。二是利用职务便利，也即利用职权范围内具有一定管理性的便利条件，而非仅仅利用由于工作环境接近所形成的的便利条件。三是行为人具有非法占有的主观故意。四是针对公共财产的所有权，国有企业、公司财产均可视为公共财产。
以上四个构成要件均具备，则行为人可能构成贪污罪。此外，贪污罪亦有贪污数额和情节上的要求。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，贪污数额达到三万元以上，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，即该《解释》将三万元作为贪污罪的立案数额标准。然而对于未达到三万元数额较大标准的贪污行为而言，并非一定不构成贪污罪，若行为人符合法律规定的严重情节或者特别严重情节，应当认定为刑法第三百八十三条所规定的“严重情节"或者"特别严重情节"，以贪污罪论处。这表明贪污犯罪正处于国家严厉打击的关键节点，但并不意味着贪污犯罪不存在一定的无罪辩护空间。
笔者通过权威的案例查询平台，以2019年1月至2020年12月为时间节点，共搜集到全国范围内贪污罪的不起诉决定书200余份，通过研究上述不起诉决定书，试图归纳贪污罪在审查起诉阶段不起诉的原因。笔者从其中选取较有代表性的案例，按照法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉展开，总结归纳贪污罪的10个无罪辩点，为现实中的个案问题探索无罪的解决路径。
一、法定不起诉
无罪辩点1: 情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪
相关不起诉案例: 千检公诉刑不诉〔2019〕1号
不起诉理由: 本院查明，被上诉人徐某某利用受上级指派牵头建设灾后重建房屋的职务便利，非法占有他人低保金5080元，虚列建房支出，侵吞危房改造款6800元，非法占有建房资金10316.44元，粮食直补款4775.83元。
本院认为，徐某某身为村民委员会组织人员，利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对徐某某不起诉。
无罪辩点2: 被不起诉人已死亡的
相关不起诉案例: 安检公诉刑不诉〔2020〕2号
不起诉理由: 本院查明，2008年至2014年，被不起诉人王某某在担任会计期间，利用协助镇政府进行低保户申报和危房改造的职务便利，隐瞒个人真实情况，将自己申报为低保户和危房改造户，领取国家扶贫款共计17564.2元。
本院认为，王某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的行为，涉嫌贪污罪。王某某已于2020年3月29日因病死亡，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（五）项的规定，决定对王某某不起诉。
类似不起诉案例:
冀临检诉刑不诉〔2020〕18号
丹检公诉刑不诉〔2019〕2号
无罪辩点3: 经过追诉时效的
相关不起诉案例: 敖检公诉刑不诉〔2020〕6号
不起诉理由: 本院查明，2012年7月，某村村委会主任陈某甲为套取村级“一事一议”财政奖补项目资金，伪造相关文件，擅自将村民杜某某设立的某幼儿园以村集体幼儿园的名义向某乡人民政府申请财政奖补资金24.45万元。为了顺利通过验收，陈某甲利用杜某某提供的某幼儿园建设过程中拍摄的照片冒充“一事一议”项目建设中和建设后的照片，并伪造了项目施工单位完工报告和项目完工初验报告等文件，该项目于2012年10月25日通过验收。受中标人陈某乙委托，代其支取财政奖补资金24.45万元，其中给付杜某某5万元，剩余19.45万元，被陈某乙占有。
本院认为，陈某甲利用职务便利骗取“一事一议”财政资金24.45万元的行为构成贪污罪，但因其中杜某某所得5万元为其应得的奖励资金，不应计入陈某甲的贪污数额内，故陈某甲的贪污数额应为19.45万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，其法定刑为三年以下有期徒刑，并处罚金。而根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项之规定，法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过五年期限不再追究，本案中，犯罪嫌疑人陈某甲的贪污行为于2012年12月23日完成，敖汉旗纪委监委于2019年7月5日立案调查，已过追诉时效，不应再追究陈某甲的刑事责任。 类似不起诉案例:
太检公诉刑不诉〔2019〕11号
竹检公诉刑不诉〔2019〕14号
无罪辩点4: 审判期间因法律、司法解释发生变化，行为不构成犯罪的
相关不起诉案例: 三检诉刑不诉〔2019〕2号
不起诉理由: 本院查明，被不起诉人宋某与他人所栽树木边角地一部分被征地征占，利用时任龙北村村委会主任负责征地的协调、发放赔偿款工作的职务便利，被不起诉人宋某名下登记苹果树810棵、苦链树10棵。后二人将所得补偿款项私分，宋某分得30000元，非法占为己有。
本院认为，宋某上述行为，在审查起诉完毕提起公诉时已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当追究其刑事责任。审判期间因法律、司法解释发生变化，宋某的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对宋**不起诉。
无罪辩点5: 数额未达到贪污罪立案标准，不构成贪污罪
相关不起诉案例: 邯复检一部刑不诉〔2019〕10号
不起诉理由: 本院查明，被不起诉人张某某作为国网河北省电力有限公司邯郸市某供电所职工，伙同他人，利用职务便利安排该所临时工陈某某（另案处理），在该游乐场未经供电部门审批、立户、上系统的情况下，私自将该游乐场的电源线绕越计量装置接在变压器上，盗窃国家电力价值18417.26元。
本院认为，被不起诉人张某某伙同他人利用职务便利窃取国家电力18417.26元，未达到贪污罪立案标准数额，不构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对张某某不起诉。
类似不起诉案例:
巴里坤县检公诉刑不诉〔2019〕6号
二、酌定不起诉
无罪辩点6: 犯罪情节轻微，自愿如实供述涉嫌犯罪的事实
相关不起诉案例: 津津南检三部刑不诉〔2020〕3号
不起诉理由: 本院查明，被不起诉人高某某系负责财政的镇党委委员，受时任镇长刘某某(另案处理)的指使，利用职务便利，指使他人从某运输队账户中取现金20万元，被不起诉人高某某分得现金4万元，后用于个人生活消费。事发后，被不起诉人高某某在接受天津市静海区纪委监察委询问时，主动供述了监察委未掌握的本案犯罪事实。后其家属主动上缴违法所得4万元。其在案件调查期间，又主动检举揭发他人职务违法情况。
本院认为，被不起诉人高某某伙同他人共同实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的行为，但其居于次要地位、主动供述监察机关未掌握的贪污犯罪事实，在调查、审查起诉期间认罪悔罪、积极退赃，主动检举他人违纪违法事实，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条的规定，属从犯、自首。鉴于被不起诉人高某某犯罪情节轻微，自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有法定、酌定从轻处罚的情节，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对高某某不起诉。
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界检刑不诉〔2020〕24号
鄂巴检二部刑不诉〔2020〕6号
皋检一部刑不诉〔2020〕14号
乐检公诉刑不诉〔2020〕21号
黑克山检诉刑不诉〔2020〕28号
阜检二部刑不诉〔2020〕1号
明检公诉刑不诉〔2020〕4号
曲检刑刑不诉〔2019〕14号
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无罪辩点7: 被不起诉人具有坦白情节，且积极主动退赃的
相关不起诉案例: 贞检职检刑不诉〔2020〕31号
不起诉理由: 本院查明，被不起诉人张某某系某卫生室负责人，自2012年1月至2014年6月，在为参合患者诊疗过程中，利用职务便利采用虚开处方报账的方式，骗取新型农村合作医疗费用共计人民币116310.46元。案发后，张某某已主动将赃款116310.46元缴纳至普安县纪律检查委员会。
本院认为，张某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节；积极主动退赃，自愿认罪认罚，主观恶性不深；自2014年6月至今并未停止其继续履职，仍在某村卫生室工作，继续服务偏远山村群众。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款、《中华人民共和国监察法》第四十七条之规定，报经黔西南州人民检察院批准，本院决定对张某某不起诉。
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穗增检诉刑不诉〔2020〕94号
渭检刑事刑不诉〔2020〕3号
通县检一部职刑不诉〔2019〕5号
独检职检刑不诉〔2019〕1号
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无罪辩点8: 被不起诉人具有自首情节
相关不起诉案例: 永检二部刑不诉〔2020〕1号
不起诉理由: 本院查明，被不起诉人康某某系兰州市电视台台长，其利用职务便利，私自截留兰州市电视台发放给临时聘用人员杨某某的补助卡，从而占为己有。后由于银行卡升级改造，康某某将该补助卡更换为其亲戚王某乙的银行卡，王某乙收到补助款后再将该款微信转账给康某某，自2011年至2019年，康某某总共获补偿款77817.5元。
本院认为，康某某利用职务便利骗取电视台补助款的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被不起诉人康某某在其罪行被发现之前主动投案自首，依法可以减轻处罚。到案后如实供述自己的罪行，积极上交赃款，自愿认罪认罚，可以从轻处罚，依照刑法的规定，不需要判处刑罚。经报请兰州市人民检察院批准，决定对康某某做相对不起诉。
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武检公诉刑不诉〔2020〕30号
甘区检公诉刑不诉〔2020〕16号
德检二部刑不诉〔2020〕1号
辽文检公诉刑不诉〔2020〕8号
衢柯检二部刑不诉〔2020〕33号
达检公诉刑不诉〔2019〕2号
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三、存疑不起诉
无罪辩点9: 经过两次补充调查后，检察院仍然认为事实不清、证据不足，不符合起诉条件的
相关不起诉案例: 潭县检公诉刑不诉〔2020〕38号
不起诉理由: 本院查明，被不起诉人陆某某利用担任出纳的职务便利，伙同他人以虚报费用、固定资产租金不入账等方式获取资金作为湘潭市某所“小金库”，用于协调开支、发放补助等。其中，陆某某负责“小金库”资金的保管、存取和记账。后几人经商议决定将"小金库"剩余财产侵吞，陆某某分得3万元。
本院认为，经审查并两次退回补充调查，本院仍然认为陆某某主观上具有非法占有目的，参与商议侵吞公款并实际分得"小金库"3万元的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陆某某不起诉。
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个检二部刑不诉〔2020〕11号
成安县院公诉刑不诉〔2020〕1号
怀检刑不诉〔2019〕7号
乌中检刑不诉〔2019〕10号
长检公诉刑不诉〔2019〕342号
关检刑不诉〔2019〕174号
曲检公刑不诉〔2019〕2号
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无罪辩点10: 经过一次补充侦查，检察院仍然认为犯罪事实不清、证据不足，且没有再次退回补充侦查必要的
相关不起诉案例: 青市北检公刑不诉〔2020〕11号
不起诉理由: 本院查明，孙某某利用担任公司董事长的职务便利，与他人合谋采用虚假工程造价的方式套取工程项目资金，伙同他人编制虚假工程量核算出工程款335423.82元，后分赃挥霍。
经本院审查并补充侦查，本院仍然认为犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，且无再次补充侦查的必要。依照《中华人民共和国刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对孙某某不起诉。
类似不起诉案例:
左检公诉刑不诉〔2019〕16号