【实务】假冒注册商标罪—无罪辩点统计大全

张春律师：广强律师事务所经济犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

由于我国近几年对知识产权保护力度大大提升，执法力度上去了，自然而然假冒注册商标罪也在攀升。而对于一些确实存在假冒的行为，应当打击。但是实务中，在认定该罪名的时候一些办案机关是不严谨的，没有紧扣犯罪构成要件另外在取证程序和证据上也存在违法和不规范的情形，从而导致被判决为无罪。而律师的辩护是离不开司法判例的，因此笔者结合办案经验及司法实务判例，总结出以下九大无罪辩点。

是否是假冒的商标是需要第三方专业鉴定机构进行鉴定的，而对于鉴定人是否具备资质及是否有利益关系回避，检材是否合法等等问题，都是鉴定的关键问题。因此鉴定的主体是需要适格，鉴定的方法需要客观，内容需要真实，反之则不能作为定案依据。

在叶某被控假冒注册商标罪中【（2019）赣07刑终268号】由于鉴定过程中，鉴定存在违法情形，最后被判判无罪。

那么，对于鉴定书的辩护律师可以从以下几点展开。

1）鉴定主体不适格，对产品进行鉴定的鉴定单位就是举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形,因此出具《鉴定书》违反法定程序。

2）商标注册人出具的鉴定仅适用于工商行政处罚案件，不适用于刑事案件

根据《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”从该批复可知，商标注册人的鉴定仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节,适用的主体是工商行政管理机关,而对于刑事案件,委托鉴定的主体应是公安部门，因此刑事案件商标注册人出具的鉴定意见不能作为指控犯罪的证据。

2）鉴定人的鉴定能力存疑

在商标类案件中，被侵权的单位有授权多家使用该商标的情况，也有在工厂生产时，自己就生产了很多同样的产品，但是由于产品质量达不到可以出厂的标准，从而“处理”掉，不流入正规的市场。但是这类商品还是在市面上出现了，这其中不免有工厂通过一些渠道将“不合格”的商品，以低价的方式流向市面，从而获利。也有总公司委托多个厂家进行生产的行为。那么，此时这种商标注册人是没有鉴定能力的，就不能作为证据指控犯罪。

3）鉴定方法不科学,鉴定过程不严谨、规范,鉴定结论存疑。

在叶某被控假冒注册商标罪中【（2019）赣07刑终268号】，案件是2016年1月29日立案,1月30日聘请鉴定人,当日出具了鉴定书,工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定,过程过于草率,不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名,而且没有鉴定方法展示,没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照,甚至没有附照片,只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌,为假冒金盾品牌服饰。第二次鉴定只有韩某1一人签名,而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出,而该次鉴定只有韩某1一人参与,合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片,但鉴定人没有签名,《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法,但鉴定人没有签名,也没盖深圳市金盾公司印章。

另外，证人韩某1证言，在本案上次二审作证时承认,送检的叶某从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定,直接认定为假货,出现在《鉴定书》中,足以证明第一次鉴定不真实。

本案第二次鉴定时,经过张某鉴定扣押的从张某购进的三百余件服装全部为真货,不属假冒注册商标的商品。同时,鉴定人韩某2从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货,第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法,鉴定人也是同一个鉴定人,鉴定的服装还是同一批服装,但第一次鉴定出的1983件假货,第二次鉴定出1185件假货,假货少了798件,除张某鉴定外,尚有几百件服装由“假货”变“真货”,鉴定人未能做出任何合理解释,可见,鉴定人的鉴定极其随意,无标准、不规范。另外,除张某的公司外还有28家公司,他们的产品理应由生产服装的该28家公司来鉴定,但是鉴定意见没有其他公司的人员参与鉴定,其真实性存疑。

最后，第二次鉴定程序存在瑕疵。鉴定时没有邀请控辩双方共同参与,只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示,被扣押的涉案服装,被随意堆放在侦查机关仓储室,在鉴定人员鉴定时,被鉴定的服装被肆意抛甩,鉴定人韩某3问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见,本次鉴定过程不严谨,鉴定结论不真实、准确。

4）鉴定没有随机取样的过程，仅对其中的部分物品进行真伪鉴别,以此推断不同种类,不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品,显然证据不足。

赵某某等人被控销售假冒注册商标的商品罪【（2016）冀0108刑初424号】：“鉴定对鉴别的样品没有随机取样的过程,且仅对其中的部分物品进行真伪鉴别,以此推断不同种类,不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品,显然证据不足,故被告人赵某某仓库内没有鉴定的其余管材及管件是否属于假冒注册商标的商品目前事实不清,且已经鉴定为假冒注册商标的管材及管件共计59060元,均未出售,达不到刑事犯罪的数额标准,故本案目前事实不清,证据不足,指控罪名不能成立。”

2、主观上不明知，辩无罪

本罪的是要求主观上明知是假冒的商标，还进行“使用”，而对于不明知的，那就不构成犯罪，也就是说该罪要求主观上是故意的，过失是不构成犯罪的，但是主观上的故意是很难的认定的，就需要结合其他的证据予以佐证，“推定”明知的行为。如，员工并不知道他人或者单位是将生产、加工的商品用于假冒注册商标核定范围内的商品，则不构成犯罪。

在孙某某被控假冒注册商标罪案中【（2014）苏知刑终字第00010号】：“孙某作为一名普通商人,依据他过去一直以来的从事珠宝经营的经历和经验,对珠宝行业一般经营情况和习惯的了解,对徐某甲经营模式的了解,他不存在”明知而为之”的犯罪主观故意,即不存在明知是假冒宝庆公司注册商标的行为,而”希望或放任”其结果发生的主观。故证据达不到证明主观故意的标准，无罪。”

在马某某案中【徐检诉刑不诉(2017)14号】不起诉决定书认为，被不起诉人马某某虽然客观上实施了帮助生产的行为，但主观并不明知系假冒产品，没有犯罪事实，故不起诉。

在李某某案中【桐检公诉刑不诉(2019)141号】被不起诉人李某某为求职应聘至桐乡市某公司从事绕线工序工作，主观上无侵犯注册商标专用权的故意，应当依法认定为没有犯罪事实，故不起诉。

   那我们在看看推定明知的情况：1）不能推定为明知：行为人确实是制造、销售了假冒的商品，但是行为人主观上是在不知情的情况下进行的，在无过错的情况下被工商单位行政处罚，亦或者承担了侵权的民事责任，这个时候，即使行为人没有提供证据证明自己主观上不明知，办案单位也是不能推定为知情的；2）可以推定为明知：行为人主观上知道销售、制造的是假冒的产品，被处罚和承担民事责任后还继续从事该活动，那么此时即使没有提供相反的证据证明不是明知的，也是可以被推定为明知的。

3、扣押清单与物证无法相互对应，故无罪

对于假冒的商标是按照法定的程序，侦查机关是需要及时扣押并出具扣押清单的，扣押清单是需要和物证相互对应的。扣押后的物品是需要进行逐一鉴别的，实务中会存在以抽检的方式进行鉴别，从而推断不同的种类及真伪，这种方法是不科学的，这种情况律师也可大胆的做无罪辩护。

在刘某甲等人案件中【（2014）穗中法知刑终字第8号】：“没有实物照片,没有对涉案物品逐一鉴别,且证明中的物品数量与扣押清单不一致,中国惠普有限公司在2013年10月31日出具的《说明》中认定本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括六种情况,仍未对涉案物品逐一鉴别,广州市人民检察院在本院开庭审理时亦未能出示物证,因此,原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某构成假冒注册商标罪证据不足,不能认定上诉人刘某甲、彭某有罪。”

在赵某某等人案中【（2016）冀0108刑初424号】：“从卷内证据看,公安机关从被告人赵某某仓库扣押的物品包括PPR管四种,型号分别为S3.2-D3.2*4.4-64...但是用于鉴别的样品仅一种,型号为S3.2-D20*2.8;从赵某某仓库扣押的管件共九种,分别为:等径三通,规格为T20*20*20...的管件并不在公安机关所列扣押清单中,不能证实这两种型号的管件属赵某某仓库中的管件。”最后宣判无罪。

4、没有销售的货物、货值没有达到15万的定罪量刑标准，辩无罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第(一)项的规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的,应以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

对于假冒注册商标，有些只是有假冒的行为，假冒后的商品还没有进行销售，此时就需要对未销售的商品进行价格的鉴定了。因为，未销售的商品，货值要达到15万元才能定罪量刑，而实务中，一些小作坊生产的商品，可能就很达不到15万元的标准，那此时就是无罪的，只能做行政上的处罚，而不是刑事处罚。

那么这个货值是需要进行鉴定的，实务中当事人被羁押以后，由于对法律知识的匮乏或其他原因，进行一个范围的供述，如货值20万左右；18万左右；80万左右...此时控方就会以供述的这个数额指控犯罪数额，但其实这里的问题也是非常大的。如果没有其他证据进行佐证，没有货物的来源、去处、具体数量、价格等关键事实，那么就属于孤证，也是未查证的事实，那此时就应当按照事实不清、证据不足来进行辩护。供述的数额就不能认定为涉案金额。

在颜某灿案件中【（2018）粤03刑终974号】：“公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控,只有上诉人颜某灿的口供,且只供述了大概的金额,没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实,该笔销售金额依法应不予认定...本案尚未销售的假烟货值仅为67535元,未达到15万元以上的定罪量刑标准,故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。”

5、改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较,均存在较大的变化和较为明显的差异。辩无罪

根据刑法规定,假冒注册商标的商品,是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同商标的商品。我们团队在办理案件的过程中曾经遇到，行为人改装甲厂商的A产品，但是改装后产品的logo与外观等与A产品没有差异，同时也是不影响消费者对A产生错误认识。那么，此时也是无罪的。

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。也就是说，公众可以区分的，那么就不是相同的商标。

在朱某某案中【（2016）鄂0102刑初669号】：“本案的关键节点在于,卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标,而是对注册商标进行了改变使用,改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方,并在“卓宝”后加上“科技”二字,再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较,均存在较大的变化和较为明显的差异,其显然不是注册商标,也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”,上述两被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”

在否某某案中【（2016）粤01刑终21号】：“本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外,没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异,也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。”

6、类似商品不属于同一种商品，辩无罪

还有一种是在同一种种商品上使用相同商标的行为，夸张一点举例，如：“R”图标是乙公司用在生产食品上面的，现在甲公司将“R”商标用在服装上面，那么这种情况最多只是双方的侵权关系，乙公司可以提起民事诉讼，进行索赔，甲公司并不属于假冒注册商标的商品。

对于“同一种商标”的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部所印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定到：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

在江某甲案中【（2017）粤0104刑再2号】：“由于友庄公司销售的DOMINO喷码机及零配件、耗材与多米诺公司在商标局注册的G7××885号“DOMINO”商标所核定使用的第九类所列商品不是同一种商品,因此,友庄公司销售的DOMINO喷码机及零配件、耗材不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品,友庄公司的销售行为不能认定为销售假冒注册商标的商品。检察机关指控友庄公司实际经营者原审被告人江某甲犯销售假冒注册商标的商品罪,罪名不能成立。”

7、没有侵犯注册商标，辩无罪

根据《商标法》第五十六条规定：“注册商标专用权，以核准注册商标和核定使用的商品为限”。《商标使用许可合同备案办法》第十一条第五项规定：“许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的，商标局将对相关商标使用许可合同不予备案。”

从以上规定和商标法可知，指控犯罪的商品必须以注册商标核定使用的商品范围为限。倘若是被侵权人生产或者使用的商品种类，不构成犯罪。同理，若是未注册的商标，也是不构成犯罪的。

从前文可知，侵权的商标必须是已经注册的。在这里我们可以延伸理解，如果商标是在注册过程中、被宣告无效、注册商标的有效期届满、商标使用人与注册商标的不是同一人、行为人虽然没有注册但是在他人注册前就已使用并具有一定的影响力、经过许可。那么以上情形就不能认定为犯罪。

8、经营或者违法所得数额没有达到立案标准

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，具有下列情形之一的，属于假冒注册商标罪的“情节严重”：（1）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；（3）其他情节严重的情形。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。 

如果非法经营数额或者违法所得数额达不到追诉的标准，一般就不需要承担刑事责任。

因此，对于非法经营的数额认定就成了是否立案的关键点，那么实务中是如何认定的？一般情况下是对扣押的实物进行价值认定，看销售的流水记录，再对销售的流水及实物进行结合认定。而对于违法所得就是看获利的，反之没有销售出去的产品就是没有获利，那就不能计入犯罪数额。另外，对于已经销售出去的数额还应当要减去成本等支出。

笔者见过的李某某案，就是销售记录没有达到立案标准，最终被无罪释放。假冒注册商标罪的出罪关键之一就是经营数额与违法所得的认定。

9、对于普通的员工，不应当认定为为犯罪，辩无罪

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十六条：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号）第十五条中关于侵犯知识产权犯罪中共犯的规定，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

实务中，如果行为人不是实际控制人、法定代表人，不参与公司的日常经营管理和分红，就不应当构成犯罪。司法实践中，基本上只是追究作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的实际控制人、法定代表人、股东的刑事责任。对于普通员工，一般不予追究。

另外，如果只是一般的普通员工，只是负责类似流水线作业的，不应当按照犯罪定罪处罚。

如在董某甲案中【晋检公诉刑不诉(2020)1号】不起诉决定书认为：“被不起诉人董某甲受其弟弟董某乙雇佣，联系购买假冒注册商标的商品的包装箱，但结算费用由其弟弟董某乙负责；董某甲等人实施生产加工假冒注册商标的蓝月亮等洗衣液，只挣取计件工资，未参与具体的经营管理和分红，属于劳务活动。故不起诉。”

综上，对于行为人被指控假冒注册商标罪，应当围绕犯罪构成要件进行辩护。另外，可以通过行为人主观上不明知、达不到立案标准、行为人仅仅是普通员工、打掉鉴定书、没有侵犯注册商标等方面进行无罪辩护。而对于可以通过民事和行政手段进行解决的，大可不必动用刑事手段，浪费司法资源。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师张春，根据司法判例与实务经验对《假冒注册商标罪—无罪辩点统计大全》的整理和汇总。希望对当事人及家属提供有用的帮助。