来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-10-29
张春律师：广强律师事务所·经济犯罪辩护与研究中心核心律师
专注于诈骗、传销、外汇、非法集资类经济犯罪案件辩护
导语：
本文通过“把手案例”以“合同诈骗罪、非法证据排除”等关键词检索到8个有效裁判观点，其中侦查人员存在刑讯逼供、笔录存在瑕疵、辨认过程有明显的暗示等违法取证的情形，法院在启动该程序后依法予以排除，当事人取得较轻刑罚的典型案例。
正文：
一、讯问笔录形成时间、地点均与实际情况不符,且内容与同步录音录像光盘记载内容不符，应予以排除。
关于抗诉机关所提公安机关第一次讯问笔录制作时不存在刑讯逼供、诱供情形,不属于非法证据,一审判决以非法证据为由予以排除不当,原判认定事实错误的抗诉理由,经查,该讯问笔录形成时间、地点均与实际情况不符,且内容与同步录音录像光盘记载内容不符,属于违反法定程序形成的证据材料,故原判以非法证据排除该份讯问笔录并无不当,抗诉机关的该抗诉理由,本院不予支持。
（王某合同诈骗罪案，辽宁省锦州市中级人民法院，（2015）锦刑二终字第00234号）
二、讯问的录音录像情况说明来看,不能排除侦查机关事先做好笔录,再由被告人乔某某照着念的可能,故对该次讯问笔录可予以排除。
被告人乔某某及辩护人提出,乔某某在监视居住期间被刑讯逼供,且有先制作好笔录让被告人乔某某照着念的情况,乔某某在指定监视居住后的讯问笔录不能作为定案依据。经查,庭审中公诉机关出示了2010年12月31日乔某某被送看守所时的入所体检表,证实其入所时体检结果无异常;同押室证人证实乔某某身上无任何伤痕,也未听乔提过受到刑讯逼供的情况;资阳市公安局经侦支队情况说明,证实其侦查过程中的讯问在法定的场所,并保证了饮食和合理休息时间;资阳市公安局经侦支队关于2013年2月21日对乔某某进行讯问的情况说明,证实该日的讯问笔录录音录像,系乔某某如实供述后,为了便于制作录音录像而让乔某某照着已制作好的笔录念一遍。公诉机关发表意见认为,现有证据不能证明乔某某有被刑讯逼供的情况,相关证据不应被排除。
本院认为,被告人乔某某及辩护人提出非法证据排除申请后,公诉机关出示了相关证据,证明本案侦查过程中无刑讯逼供的情况;被告人乔某某未提出其他相关的证据线索;现有证据不能认定侦查机关对乔某某进行过刑讯逼供。故被告人乔某某在侦查阶段的供述应当作为定案证据材料,但经审查并从播放的2013年2月21日讯问乔某某的录音录像及公安机关关于此次讯问的录音录像情况说明来看,不能排除侦查机关事先做好笔录,再由被告人乔某某照着念的可能,故对该次讯问笔录可予以排除,不作为本案证据材料。
（乔某某合同诈骗罪案，四川省资阳市中级人民法院，（2015）资刑初字第1号）
三、报案的相关证据存在严重瑕疵,虽经办案人员出具情况说明且经过一审的非法证据排除程序,但仍无法排除合理怀疑。
本案证据材料中关于王某何时报案的相关证据存在严重瑕疵,虽经办案人员出具情况说明且经过一审的非法证据排除程序,但仍无法排除合理怀疑。
在案证据能够证明,上诉人张某是在2010年4月15日开始退款的,一审认定,被害人王某的报案时间是在2010年4月14日,即张某在王某报案后才开始退款。但在案证据中,关于被害人王某报案时间的证据均存在严重瑕疵:王某的报案材料及询问笔录、王某提交《购销合同》、《收据》、关键证人路某的证言这五份证据中对于报案时间都有明显涂改,且均没有在涂改位置捺印,这严重违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条、第二百零七条的规定,虽然办案人员出具了情况说明,并且一审也启动了非法证据排除程序,但仍无法排除是在上诉人张某已经还款后,王某才报案的合理怀疑。
（张某某合同诈骗罪案，山西省吕梁市中级人民法院，（2014）吕刑终字第269号）
四、公安机关对金某的笔录,无法说明笔录上签字的询问人孙某是否在场，金某因身体原因表示无法出庭作证,此份证据作为非法证据予以排除。
关于程序以及非法证据的排除问题:公安、检察机关对被告人王钢提出的回避申请的答复、驳回申请决定和回避复议决定、逮捕的决定以及立案、相关书证、物证的收集,未发现有违法情形。公安机关对人才网公司员工金某于2015年7月8日制作的笔录,无法说明笔录上签字的询问人孙某是否在场,而王某提出孙某不在现场,是陈某单独对金某做了笔录,违反程序,而金某因身体原因表示无法出庭作证,公诉机关亦同意此份证据作为非法证据予以排除,本院采纳被告人王某提出的该份证人金某的笔录系非法言词证据,予以排除。
（王某诈骗罪案，上海市奉贤区人民法院，（2016）沪0120刑初742号）
五、辨认转让协议书时未制作辨认笔录,且辨认过程中有明显暗示的情况,该份辨认笔录的取得程序违法。予以排除。
中国农业大学宋某某教授出具的康某亮伪造的授权书、转让协议书说明。
辩护人针对该份证据提出该份证据在出示给宋某某时上面已经标注了“这是我伪造的转让协议书”并签署了康某亮的名字。存在误导证人的可能,该辨认程序违法,该份证据应当予以排除。
公诉机关称该份证据取得方式合法,公安机关侦查人员称因该份转让协议书只有一份,取某某的时候就顺便让康某亮在上面签署了意见。
本院认为,公安机关让宋某某教授辨认转让协议书时未制作辨认笔录,且辨认过程中有明显暗示的情况,该份辨认笔录的取得程序违法。故辩护人提出的该份辨认笔录违法,不得作为证据使用的意见正确,本院予以支持。
（康某、康某亮生产、销售伪劣产品、合同诈骗、非法经营罪案，哈尔滨市双城区人民法院，（2015）双刑初字第128号）
六、涉案物品扣押的责任主体不确定。扣押后出具的“证据登记保存清单”只有复印件,不能说明原件的存放地点,无法与原件核对。未出具立案移送手续。对涉案物证的扣押、清点、移送、保存均未通知被告人或家属。对涉案物证的取样拍照不足以证实案件事实。涉案物证未随卷移送,亦不能提供用以核实的原物。
本案中涉案物品扣押的责任主体不确定。扣押后出具的“证据登记保存清单”只有复印件,不能说明原件的存放地点,无法与原件核对。公诉机关亦不能作出合理解释,扣押清单上无执法人员签字亦未能作出合理解释。就本案扣押物品涉嫌刑事犯罪未出具立案移送手续。对涉案物证的扣押、清点、移送、保存均未通知被告人或家属。对涉案物证的取样拍照不足以证实案件事实。涉案物证未随卷移送,亦不能提供用以核实的原物。因此不予采信。
（康某、康某亮生产、销售伪劣产品、合同诈骗、非法经营罪案，哈尔滨市双城区人民法院，（2015）双刑初字第128号）
七、未依照法定程序对其进行取证并制作询问笔录,只是由宋某某教授出具了情况说明。公诉机关质证称公安机关无法见到宋某某本人与侦查人员证明侦查过程中见过宋某某本人的证言相互矛盾。不符合法定程序。
本院认为,本案侦查人员到庭参加法庭调查,在询问其是否到北京向宋某某教授调查取某某时其称见到了宋某某教授本人,但未依照法定程序对其进行取某某并制作询问笔录,只是由宋某某教授出具了情况说明。根据刑事诉讼法的有关规定,向证人取证应当制作询问笔录,并填写询问人、记录人、法定代理人、询问时间、地点等信息。针对辩护人提出的该点异议,公诉机关质证称公安机关无法见到宋某某本人与侦查人员证明侦查过程中见过宋某某本人的证言相互矛盾。且辩护人提出该份证据来源不合法的意见后,公诉机关在两次补充侦查期间未对该份证据做出补充说明和合理解释。故辩护人提出的宋某某教授自己书写的证言不符合法定程序,无证明效力的意见成立,本院予以支持。
（康某、康某亮生产、销售伪劣产品、合同诈骗、非法经营罪案，哈尔滨市双城区人民法院，（2015）双刑初字第128号）
八、证人李某辛出庭作证称,王某甲手上、脚上都是伤,衣服上还有鞋印,被告人王某甲也当庭提供了自己受刑讯时的上衣。侦查人员出庭证明有对王某甲进行同步讯问录像,但至今未提供。因此，五次供述予以排除。
关于被告人王某甲的辩护人所提非法证据排除的意见,经查,《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定,“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”被告人王某甲于2011年8月14日被稷山县公安局刑事拘留,8月18日才被移送看守所羁押,在入所体检人员伤情检查登记表和入所健康检查登记表中均载明,入所时王某甲的手腕和脚腕上有创伤。侦查人员就王某甲入所时的伤情对原与王某甲同一监号的李某辛和王振华进行了问话核实,二人均证明王某甲入所时手腕处有表皮擦伤。庭审时,侦查员宁保义和李晓宇出庭陈述称,因案情复杂,分了五次才问清楚,没有对王某甲和其他被告人刑讯逼供,没有踩踏王某甲。但证人李某辛出庭作证称,王某甲手上、脚上都是伤,衣服上还有鞋印,被告人王某甲也当庭提供了自己受刑讯时的上衣。侦查人员出庭证明有对王某甲进行同步讯问录像,但至今未提供。综上,不能排除侦查机关存在以非法方法收集证据的情形,对2011年8月14日至8月18日期间被告人王某甲在稷山县公安局刑警大队内的五次供述予以排除。
（王某甲合同诈骗罪案，山西省高级人民法院，（2015）晋刑二终字第112号）