来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-09-07
黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
职务侵占罪规定在《刑法》第二百一十七条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
对被控职务侵占罪案件的无罪辩护，需要从职务侵占罪的犯罪构成要件上，对控方的入罪证据进行详细的审查。具体而言：行为是否有侵害到公司、企业及其他单位的财产利益；当事人是否有将单位财物占为己有的行为；涉案的组织是否属于法律规定的公司、企业及其他单位以确定当事人是否是适合主体；当事人是否具有非法占有的犯罪故意。此外，本罪的追诉数额亦是无罪辩护的关键点。
笔者通过权威的案例查询平台，以2019年1月至2020年8月为时间节点，共搜集到全国范围内职务侵占罪的不起诉决定书682份，从中节选较有代表性的案例，通过研究上述不起诉决定书，试图归纳职务侵占罪，在审查起诉阶段不起诉的原因。
对职务侵占罪不起诉的研究，既能体现各地检察院对一般刑事案件作出不起诉决定的共性情形，亦能体现职务侵占罪个罪的构成要件的特点。根据实务案例，总结职务侵占罪不起诉的情形及归纳辩点，可为律师在检察院阶段(包括法院阶段检察院撤回起诉后，作出不起诉决定的)实现有效辩护提供参考，具有极其重要的现实意义。
为此，笔者通过权威的案例查询平台，对职务侵占罪的不起诉决定书进行检索。通过整理和归纳，了解在案件中证明行为人构罪所需达到的证明标准，总结归纳职务侵占罪中的10个有效的无罪辩点，力求为现实中遇到的个案问题探寻广义无罪的解决路径。
一、法定不起诉
无罪辩点1：被不起诉人虽利用职务便利,非法占有单位财务,但涉案数额没有达到数额较大标准,其行为不构成职务侵占罪。
不起诉决定书：滕检一部刑不诉[2019]34号
要旨：本院查明，2019年4月至5月,被不起诉人张某某利用杨某某职务便利,同訾某某(另案处理)多次将兖矿鲁南化工有限公司的3吨聚甲醛秘密运出后销售。经鉴定,涉案聚甲醛价值人民币32500元。
本院认为,被不起诉人张某某与他人利用职务便利,非法占有单位财务,但其涉案数额没有达到《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的数额较大标准,其行为不构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定,决定对张某某不起诉。
无罪辩点2：被不起诉人私自购买铅封,私自给从口岸外运煤炭的车辆使用铅封并收取铅封费,属于个人行为,和公司没有任何关系,被不起诉人并没有将公司的财务非法占为己有,其行为不符合职务侵占罪的构成要件。
不起诉决定书：乌中检刑不诉[2019]1号
要旨：本院查明，2014年7月至2017年2月期间,被不起诉人担任公司业务部部长,在公司没有规定收取铅封费的情况下,私自购买铅封,私自给从口岸外运煤炭的车辆使用铅封并收取每个5-10元不等的铅封费,共计收取铅封费271380元。
本院认为,公司本身没有收取铅封费此项业务,被不起诉人私自购买铅封,私自给从口岸外运煤炭的车辆使用铅封并收取铅封费,属于个人行为,和公司没有任何关系,被不起诉人并没有将公司的财物非法占为己有,其行为不符合职务侵占罪的构成要件。本案经退回补充侦查,仍然认为被不起诉人没有犯罪事实,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定,决定对贾某某不起诉。
二、酌定不起诉
无罪辩点3：犯罪情节轻微、初犯、从犯、自首、坦白、立功、积极退赃、认罪认罚等。
不起诉案例：观检刑不诉[2019]537号
要旨：经本院查明，2017年4月至12月,被不起诉人范某某在某汽车销售公司担任收银员期间,利用职务上的便利,伙同该公司销售顾问王某某、况某某、许某某等人通过向客户高报车辆、配件及服务价格,从中赚取差价的方式,先后34次从客户支付给公司的款项中套取共计人民币312104元,范某某分得赃款18000元。案发后,范某某向贵阳市公安局观山湖分局投案自首,并将所获赃款退缴给公司。
本院认为,范某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的行为,构成职务侵占罪。但鉴于范某某系初犯,具有自首情节,认罪认罚,主观恶性不大;虽然犯罪金额较大,但系从犯,犯罪所得较少,并已退缴至被害单位,社会危害性较小;其已重新就业,又无前科劣迹,社会危险性较小。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对范某某不起诉。
不起诉案例：丛检一部刑不诉[2020]41号
要旨：经本院查明，2019年2月至7月,被不起诉人张某某在担任公司销售员期间,利用职务便利收取客户商标转让款共计人民币70300元,据为己有。案发后,被不起诉人张某某对公司进行了赔偿,取得了公司的谅解。
本院认为,张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定的行为,构成职务侵占罪,但犯罪情节轻微,具有自首、积极赔偿被害单位并取得被害单位谅解的情节,为了贯彻宽严相济刑事法律政策,考虑本案的社会效果及法律效果,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对张某某不起诉。
三、存疑不起诉
无罪辩点4: 被不起诉人与涉案公司法定代表人董某某存在股权纠纷,且二人在2016年6月6日就涉案公司房屋处理签订协议,现有证据不足以证明被不起诉人具有非法占有的故意。
不起诉决定书：桐检一部刑不诉[2020]4号
要旨：经审查,本院认为桐城市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人姚某甲与润锋房地产公司法定代表人董某某存在股权纠纷,且二人在2016年6月6日就润锋房地产26套房屋处理签订协议,现有证据不足以证明被不起诉人姚某甲具有非法占有的故意,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对姚某甲不起诉。
无罪辩点5：在案证据无法证实被不起诉人对代收的款项具有非法占有目的,也无法证实被不起诉人任职期间未公司上交款项的具体数额。
不起诉决定书：京顺检公诉刑不诉[2019]156号
要旨：经本院审查并二次退回补充侦查,本院认为,目前在案证据可以证实被不起诉人在被害单位任职期间曾代收客户款项未上交公司,但无法证实被不起诉人对代收的款项具有非法占有目的,也无法证实被不起诉人任职期间应收款项、代收款项、向公司上交款项的具体数额,现有证据关于被不起诉人如何促成被害单位与深圳市某物流有限公司的业务往来亦存在矛盾。北京市公安局顺义分局认定林某某涉嫌职务侵占罪的事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对林某某不起诉。
无罪辩点6：被不起诉人报销的业务招待费使用明细不清,其侵占的具体数额不清,去向不清,亦无其他证据予以证实。
不起诉决定书：武检刑不诉[2019]24号
要旨：本院查明，被不起诉人王某某是否报销了与公司业务无关的招待费并将其占为己有,目前仅有被不起诉人王某某的个人供述,无其他证据予以佐证,被不起诉人王某某报销的业务招待费使用明细不清,其侵占的具体数额不清,去向不清,亦无其他证据予以证实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条之规定,只有被告人供述没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。结合本案的事实及证据,被不起诉人王某某职务侵占的犯罪事实不清,证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对王某某不起诉。
无罪辩点7：被不起诉人与同案人之间是否存在共谋犯意，是否得到14万元土地赔偿款,事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
不起诉决定书：平检公诉刑不诉[2019]40号
要旨：2011年,高速修建需征占土地,其中包括韩某乙(另案处理)承包的该村东坡荒山,为将部分属于村集体所得的土地补偿款占为己有,王某某(另案处理)、韩某甲在实地测量过程中超范围测量,将本属于集体的30余亩荒山划入韩某乙承包的范围,非法侵占村集体土地补偿款70多万元,2011年4月2日,韩某乙从多得的土地赔偿金中分出364000元分给王某某,王某某将其中14万元分给了韩某甲。
经本院审查并二次退回公安机关补充侦查,本院仍然认为平山县公安局认定的犯罪事实,存在以下不可排除的疑问:1.王某某、韩某乙、韩某甲三人之间共谋犯意是如何形成的？;2.韩某甲是否得到14万元？综上事实不清、证据不足不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对韩某甲不起诉。
无罪辩点8：被不起诉人从公司支取的款项均用于公司生产经营所需，其不具有职务侵占意义上的非法占有故意,认定被不起诉人将公司资金占为己有的事实缺乏证据支撑,不符合起诉条件。
不起诉决定书：梨检刑检刑不诉[2019]4号
要旨：经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为吉林省梨树县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据能够证明2014年被不起诉人李某某与王某合伙承包了梨树县丰某公司地面工程,被不起诉人李某某从梨树丰某公司支取的121.5万元是基于为丰某公司打地面这一事实,被不起诉人李某某具有职务侵占意义上的非法占有故意不明显,认定被不起诉人李某某将丰某公司资金121.5万元占为己有的事实缺乏证据支撑,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对李某某不起诉。
无罪辩点9：缺少证明被不起诉人有侵占行为的直接证据，重要证人无法作证，涉案货物去向无法查实，且再无其他证人证言相互印证
不起诉决定书：余检诉刑不诉[2019]152号
要旨：本院查明，在2015年至2017年案发时,被不起诉人叶某某伙同黄某某,利用担任某机械有限公司驾驶员、押货员的职务之便,将某照明科技有限公司的退货私自卖给废品收购点。经核对,涉案退货折合铝锭重量共计85553.91公斤,损失价值约90万元。被不起诉人叶某某和黄某某共卖得28万元,被不起诉人叶某某分得23.2万元
经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为余姚市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,理由如下:一、除同案人员黄某某的有罪供述外,缺少其他能够证明本案侵占行为的直接证据;二、涉案收购退货的废品收购点老板张某某无法到案作证,故涉案退货的去向无法查实;三、经查证,某机械有限公司仓库出入库管理及财务对接流程没有明确惯例或规范,实际操作较为随意。故在无其他证人证言相互印证的前提下,无法仅就未作标记的退货单计算侵占的退货数量。综上,认定被不起诉人叶某某犯职务侵占罪的事实不清,证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,经本院检察委员会讨论,决定对叶某某不起诉。
无罪辩点10：其他事实不清、证据不足的情形
不起诉决定书：镇检刑检刑不诉[2019]13号
要旨：本院认为,该案经两次退查重报,案件中对张某甲等人委托被不起诉人赵某某全权处理矿山所有事宜,委托的意思表示真实;赵某某与甘某某之间签订的解除之前转让矿山协议的备忘录的真实性、签订的过程,以及赵某某与甘某某签订的股权转让协议的真实性等关键证据没有形成排除合理怀疑的证据锁链,案件未达到事实清楚、证据确实充分的标准,不符合提起公诉的规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对赵某某不起诉。