如何破除控方的王牌证据司法会计鉴定意见?——崔某案无罪辩护实录

办案律师/作者: 肖文彬 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-05-07


肖文彬:诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周淑敏:广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员


导语:本案当事人涉嫌经济犯罪案件,当地公安机关在补充侦查期间,提供了一个司法会计鉴定意见给检察院,这也是控方入罪的“王牌证据”;对这个司法会计鉴定意见的质证与辩护,无疑关系重大。为此,笔者撰写了两万多字的补充律师意见书,在相当深度与广度上完善了本案的辩护工作。以下为补充律师意见书全文。

关于崔某涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款一案不构成犯罪之补充律师意见书

S市H区人民检察院:

本律师受崔某近亲属及其本人委托,并受广东广强律师事务所指派,在崔某涉嫌职务侵占罪、非法吸收公众存款罪一案担任其审查起诉阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条、第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第五十四条、第五十七条之规定,为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益,辩护人曾于2019年12月23日向贵院提交了长达1.2万字的《关于崔某涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款一案不构成犯罪的律师意见书》。本案经过贵院退回补充侦查之后,S市公安局H分局再次委托鉴定机构出具了《关于崔某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》(以下简称“《司法会计鉴定意见(2020)》”。辩护人认为,《司法会计鉴定意见(2020)》不具备证据资格,且存在多项应被法定排除的情形,不得作为定案依据。S市公安局H区分局《起诉意见书》(H公(经)诉字[2019]XX号)(以下简称《起诉意见书》)指控崔某构成职务侵占罪、非法吸收公众存款罪的事实明显不清、证据严重不足,贵院依法应当作出无罪不起诉决定。

具体理由和依据如下:

一、《司法会计鉴定意见(2020)》存在多项应被法定排除的情形,不具备证据资格,不得作为定案依据

(一)《司法会计鉴定意见(2020)》没有鉴定机构盖章,没有鉴定人签名并加盖鉴定专用章,无法认定《司法会计鉴定意见(2020)》是由哪个鉴定机构、哪个鉴定人作出,无法认定鉴定机构、鉴定人具备司法鉴定的资质和条件。该《司法会计鉴定意见(2020)》属于法定排除的范畴

中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条规定,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的……(七)鉴定文书缺少签名、盖章的……

《司法鉴定程序通则》第三十七条规定,司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。第三十八条规定,司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

最高人民检察院发布《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第二十六条规定,司法会计鉴定文书由鉴定人签名并加盖鉴定专用章。

《司法鉴定文书规范》第七条规定,司法会计鉴定意见书的落款应该有“司法鉴定人签名或者盖章,并写明司法鉴定人的执业证号,同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章,并注明文书制作日期等”内容。

首先,贵院提供的《司法会计鉴定意见(2020)》没有鉴定机构盖章,无法认定该《司法会计鉴定意见(2020)》是由上海S中心有限公司还是由其他机构作出的。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,方能从事司法鉴定业务。如果该《司法会计鉴定意见(2020)》是由其他机构作出,则无法认定作出该《司法会计鉴定意见(2020)》的机构系经省级司法行政机关审核登记、取得《司法鉴定许可证》的、具有合法资质的鉴定机构,亦无法认定作出该《司法会计鉴定意见(2020)》的机构是否超出其业务范围、技术条件。在无法认定鉴定机构是否具备司法鉴定上述资质和条件的情况下,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第(一)项规定,鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的,鉴定意见属于绝对排除的范畴。

其次,贵院提供的《司法会计鉴定意见(2020)》没有鉴定人签名并加盖鉴定专用章,无法认定该《司法会计鉴定意见(2020)》哪个鉴定人作出,作出该《司法会计鉴定意见(2020)》的鉴定人是否具备法定资质。根据《司法鉴定管理决定》《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定,司法鉴定人应当经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,方能从事司法鉴定业务。在本案,《司法会计鉴定意见(2020)》系贵院认定崔某存在职务侵占、非法吸收公众存款行为的鉴定意见材料,没有鉴定人签名并加盖鉴定专用章,也未附有《鉴定人资格证书》,无法证明鉴定人具有可以进行司法会计鉴定的合法资质,更无法确认作出鉴定意见的鉴定人是否依照《司法鉴定管理决定》《公安机关鉴定机构登记管理办法》等规定在司法行政部门登记公告。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第(二)项规定,鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称的,此鉴定意见属于法定排除的范畴。此外,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第(七)项规定,鉴定文书缺少签名、盖章的,不得作为定案的根据。本案《司法会计鉴定意见(2020)》属于法定排除的范畴。

(二)《司法会计鉴定意见(2020)》的鉴定时间过长,远远超过规定的鉴定时间。鉴定结论作出的时间早于鉴定分析的时间,鉴定程序违法,存在虚假鉴定的可能

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;……(五)鉴定程序违反规定的……

司法鉴定程序通则》第二十八条规定,司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的,经本机构负责人批准,完成鉴定的时限可以延长,延长时限一般不得超过三十个工作日。

最高人民检察院发布《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第二十二条规定,鉴定一般应当自受理之日起十五个工作日内完成。疑难复杂的案件,经委托单位或部门同意,可以适当延长时间。

可见,无论是人民检察院司法会计鉴定还是其他司法鉴定,相关法律法规规定的鉴定时间都不会太长,一般不超过六十个工作日,这也是为了保证鉴定材料不被污染以及鉴定结论的客观性。

而在本案,《司法会计鉴定意见(2020)》的鉴定日期为2018年12月24日至2020年4月18日,鉴定时间长达一年半,远远超过《司法鉴定程序通则》规定的最长鉴定时间,且鉴定时间为“六十个工作日”的前提是“复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的”,该鉴定程序存在违法。根据《刑诉解释》第八十五条第(五)项规定,鉴定程序违反规定的,不得作为定案的根据。

在长达一年半的鉴定时间里,不排除该送检材料内容存在被污染、被更改、被替换的可能,导致鉴定结论缺乏真实性。根据《刑诉解释》第八十五条第(三)项规定,因送检材料污染不具备鉴定条件的,不得作为定案的根据。

此外,《司法会计鉴定意见(2020)》的落款时间为2020年3月6日,而《司法会计鉴定意见(2020)》载明的鉴定截至日期却是2020年4月18日,鉴定结论作出的时间早于鉴定分析的时间,属于“先定后鉴”“先结论后分析”的情形,甚至不排除是在无任何鉴定材料的情况下作出的虚假鉴定。该鉴定结论不客观、不真实,不能作为定案证据使用。

司法实践中存在类似无罪案例:

何兵、朱先容等涉嫌污染环境罪一案判决书(来源:绵阳市涪城区法院(2018)川0703刑初9号),具体裁判要旨如下:《电感耦合等离子发射光谱法原始记录》载明的分析日期是2017年4月14日,而室主任宋望的签字日期却是2017年4月13日,审签日期早于分析日期,绵阳市环境监测中心站出具的解释,不具有证明力,本院不予采信,并认为据以作出113号监测报告的原始记录存在程序错误。

姜维故意伤害罪一案判决书(来源:黑龙江省黑河市中院(2018)黑11刑再1号),具体裁判要旨如下:该案中,鉴定意见落款日期为2002年5月10日,而鉴定检材CT检查报告单所显示的落款时间为2002年5月13日,鉴定结论做出时间先于CT检查报告时间。本院认为,鉴定结论不客观、不真实,“不能作为定案证据使用”。

(三)《司法会计鉴定意见(2020)》的标题出现法律评判的字词,存在先入为主、有罪推定的错误;委托鉴定事项不明确,出现暗示性字眼,违背了司法会计鉴定的中立性原则,不得作为定案的根据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)…鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的……(五)鉴定程序违反规定的……

首先,根据司法部《司法鉴定文书规范》第七条规定,司法会计鉴定报告的标题应写明司法鉴定机构的名称和委托鉴定事项。标题中不得出现法律评判的字词,不得对财务事项处理结果从法律层面进行判断。而《司法会计鉴定意见(2020)》的题目是“关于崔某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书”,此鉴定标题存在先入为主、有罪推定的错误,违背了司法会计鉴定的中立性原则。

其次,《司法鉴定程序通则》第十八条第三款、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百一十九条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十条均明确规定,委托人不得明示或暗示司法鉴定机构、司法鉴定人员按其意图或特定目的提供鉴定意见。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百一十九条还规定,人民检察院应当为鉴定人提供必要条件,及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料,介绍与鉴定有关的情况,并明确提出要求鉴定解决的问题……

可见,委托人在委托鉴定时不能笼统概括委托鉴定的事项,必须明确提出要求鉴定解决的问题,并且不得明示或暗示司法鉴定机构、司法鉴定人员按其意图或特定目的提供鉴定意见。而在本案,公安机关委托鉴定时采用了“对崔某涉嫌职务侵占案的情况进行司法会计鉴定”这种暗示性字眼、非明确性鉴定要求作为委托鉴定事项,违背了司法会计鉴定的中立性原则。

综上,《司法会计鉴定意见(2020)》超出了该鉴定机构的业务范围、技术条件,对财务事项处理结果从法律层面进行判断。根据《刑诉解释》第八十五条第(一)(五)项规定,鉴定事项超出了该鉴定机构的业务范围、技术条件的,鉴定程序违反规定的,不得作为定案的根据。

(四)《司法会计鉴定意见(2020)》所依托的送检材料、样本不充分、不完整,且存在送检材料来源不明的情形。《司法会计鉴定意见(2020)》依据被害人陈述、证人证言等言词证据材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材,违反鉴定检材规定,不得作为定案的根据

1.《司法会计鉴定意见(2020)》所依托的送检材料、样本不充分、不完整,且存在送检材料来源不明的情形。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的……(五)鉴定程序违反规定的……

《司法鉴定程序通则》第十二条规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。(这也是前面司法鉴定委托书里一再要求载明“鉴定风险、双方权利义务”等事项的重要原因。如果公安机关作为委托人提供的鉴定材料不真实、不完整、不充分,则会误导鉴定人做出错误的鉴定意见)

具体到本案,首先,《司法会计鉴定意见(2020)》所依托的送检材料不充分、不完整,缺乏犯罪嫌疑人崔某一方提供的对其有利的证据材料,只是单方面吸取报案人成某提供的报案材料及公安机关提供的专项审计报告及银行对账单。报案人在提供报案材料时会筛选对其有利的证据材料进行提供,公安机关在收集证据材料时也会倾向于收集能证明犯罪嫌疑人崔某有罪的证据材料,而忽略能证明其无罪的证据材料。因此,报案人与公安机关提供的证据材料均具有片面性。由于缺乏崔某一方提供的证据材料,直接导致后面的鉴定意见不客观、不科学。

其次,《司法会计鉴定意见(2020)》所依托的送检材料存在“短斤缺两”的现象。送检材料里只有报案材料、专项审计报告、银行对账单等,缺乏诸如会计报表、完整的记账凭证及所附原始凭证、勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等资料。会计报表、完整的记账凭证及所附原始凭证等财务会计资料的缺失会导致鉴定人作出的鉴定意见的真实性无法确认。勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等资料的缺失则说明鉴定材料来源不明,检材不充足、不可靠,不具备鉴定条件,该鉴定意见不得作为定案的根据。

再次,关于《司法会计鉴定意见(2020)》依据言词证据作为检材的问题。一方面,违反了鉴定检材规定(后面将详细论述);另一方面,其所依据的言词证据只有报案人成某的陈述,未见证人证言、崔某供述与辩解等言词证据材料,导致鉴定人作出的鉴定意见以偏概全、与客观情况不符。仅根据报案人成某的片面之词及单一的、不完整的书面财务资料无法全面、客观地反映出本案的资金去向、资金去向的依据等复杂情形。

综上,由于公安机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分,再加上部分送检材料来源不明,导致其后所作出的鉴定意见不明确、不科学,与客观情况不符。根据《刑诉解释》第八十五条第(三)(五)项的规定,《司法会计鉴定意见(2020)》属于法定排除的范畴,不得作为定案的根据。

2.《司法会计鉴定意见(2020)》依据被害人陈述、证人证言等言词证据材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料作为检材,违反鉴定检材规定,不得作为定案的根据

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十一条规定了言词证据的法庭质证原则,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条第(五)项规定,鉴定程序违反规定的,不得作为定案的根据。

最高人民检察院发布《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第二十四条规定,制作鉴定文书须遵守以下规定:……(二)鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成……

《司法会计鉴定意见(2020)》所依据的送检材料包括上海C会计师事务所有限公司出具的专项审核报告、报案人成某的陈述等非涉案会计资料,违反了鉴定检材的规定,导致其后所作出的鉴定意见不科学、不客观。

首先,根据我国相关法律规定,任何言词材料和鉴定意见须经法庭质证认可,方能成为证据。然而,《司法会计鉴定意见(2020)》第6页却引用了报案人成某陈述:“T某等人是与崔某有亲密关系的相关人员,并未与B公司签订劳动合同,且未以任何形式为B公司提供服务。”《司法会计鉴定意见(2020)》第18页以T某的陈述作为鉴定依据:“经T某确认为公司办公支出共计182639.92元,为其消费或无法说明的共计2087361.57元。”在法庭尚未质证认可前,T某是否与存在亲密关系、是否与B公司签订了劳动合同、是否为B公司提供了服务、崔某转给T某的2087361.57元是用于办公支出还是个人消费等事实均未被确认。在上述事实未被法庭确认的情况下,鉴定人贸然引用言词证据材料等非涉案会计资料作为司法会计鉴定检材并作为鉴定结论的依据,风险是巨大的,也是不科学的。一旦言词材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料被法庭否定,以此作为事实依据的《司法会计鉴定意见(2020)》显然也是不得作为定案根据的。

其次,司法会计鉴定的范围是诉讼中的会计专门性问题,即,鉴定人依据会计领域的技术标准、技术规范和技术方法,以货币价值形式记录的可以证明相关案情的那一部分经济业务信息,称为涉案会计事实。记录这些信息的涉案会计资料内部之间具有相互自动印证的功能,因而这些信息的真实有效性是可以由涉案会计资料予以论证的。而言词材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料的内容是不能被鉴定人依据会计领域的技术标准、技术规范和技术方法,以货币价值形式记录的,不是诉讼中的会计专门性问题。

最后,本案公安机关选用言词材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料作为送检材料,鉴定人将言词材料和其它鉴定意见等非涉案会计资料作为鉴定结论的事实依据,根据实践经验, 无非出于两种需要:第一,涉案会计资料严重缺损,需要用它们来“弥补”,以证明涉案会计事实的客观真实性。这种做法是不科学的,没有会计勾稽关系的资料,如何能证明得了具有会计勾稽关系的涉案会计事实的客观真实性?第二,需要用这些非涉案会计资料去证明会计以外的事实,其中就包括了所谓的财务事实。然而,这些涉案事实情况应当是由办案人员基于本身职责去侦查、审查的,而非是由鉴定人作出的。

综上,根据《刑事诉讼法》第六十一条、《刑诉解释》第八十五条第(五)项、《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第二十四条之规定,《司法会计鉴定意见(2020)》依据报案人成某的陈述、上海C会计师事务所有限公司出具的专项审核报告等非涉案会计资料作为检材,违反鉴定检材规定,属于法定排除的范畴,不得作为定案的根据。

(五)《司法会计鉴定意见(2020)》鉴定的方法和依据不科学,得出的鉴定意见不明确、不合理,不得作为定案的根据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的……

1.《司法会计鉴定意见(2020)》所依据的银行资料与上海S会计师事务所有限公司出具的沪顺会专字[2019]第XX号《执行商定程序专项报告》(以下简称《执行商定程序专项报告》)所依据的银行资料在起始日期和结束日期不一样。

《司法会计鉴定意见(2020)》中鉴定人汇总B公司账户(开户行:中国M银行S支行,账号:025101283000XX)资金往来的起止日期是2012年10月26日-2018年9月21日。而《执行商定程序专项报告》中鉴定人汇总B公司账户(开户行:中国M银行S支行,账号:025101283000XX)资金往来的起止日期是2013年1月1日-2019年6月20日。从结束日期上看,《司法会计鉴定意见(2020)》中的鉴定人在汇总B公司账户(开户行:中国M银行S支行,账号:025101283000XX)的资金往来情况时,选择性遗漏了2018年9月22日-2019年6月19日的资金往来情况。这段时间内的资金往来情况对本案的鉴定结论是否全面、客观起着关键作用,缺乏这段时间的资金往来明细会直接导致后面的鉴定结论错误。

2.《司法会计鉴定意见(2020)》的内容与贵院提供的上海S中心有限公司于2019年10月15日出具的《关于崔某涉嫌职务侵占案的初步司法会计鉴定意见书》(卷5P56-71)(以下简称《司法会计鉴定意见(2019)》)的内容存在多处矛盾,其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。

(1)《司法会计鉴定意见(2020)》的内容与司法会计鉴定意见(2019)》的内容存在多处矛盾

①从两个鉴定意见书的送检材料看,《司法会计鉴定意见(2019)》比《司法会计鉴定意见(2020)》多了个“上海B投资管理有限公司2013年至2017年5月电子明细账”,其他送检材料完全一致。《司法会计鉴定意见(2019)》出具时间在前,《司法会计鉴定意见(2020)》出具时间在后,而《司法会计鉴定意见(2020)》的送检材料却缺失B公司2013年至2017年5月电子明细账,足以让人怀疑本案存在故意筛选送检材料、在鉴定材料不真实、不完整的情况下作虚假鉴定的可能。

②关于B公司2018年11月23日转账资金4500万的情况。

《司法会计鉴定意见(2019)》认定,B公司经多次空转,账面累计转账至杭州B叁的45098200元最初来源于崔某的1260000元。而《司法会计鉴定意见(2020)》则认定,B公司经多次空转,账面累计转账至杭州B叁的45098200元最初来源于邹某理财赎回的2520000元、崔某理财赎回的740188元。从两个鉴定意见书的送检材料看,除了《司法会计鉴定意见(2020)》缺失B公司2013年至2017年5月电子明细账以外(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),其他送检材料完全一致。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下,得出的转账数额及资金来源不同,说明其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。

③关于崔某及邹某等人与B公司资金往来情况。

《司法会计鉴定意见(2019)》认定,2018年10月以前,崔某通过其个人账户及有亲密关系的相关人员账户,以“工资”、“报销”、“备用金”、“借款”等多种名义取得B公司资金35553530.79 元(其中“工资”1096576.19元)。而《司法会计鉴定意见(2020)》则认定,2018年10月以前,B公司向崔某及邹某等人账户转账共计 35553530.79 元(其中,“工资”1129461.19元、“报销”470863.91元)。《司法会计鉴定意见(2019)》认定,2018年11月以后,崔某通过其个人账户及有亲密关系的相关人员账户,以多种名义取得B公司资金23139778.62元(其中“工资”109950元);同期转回B公司48782291元,差额25642512.38元。而《司法会计鉴定意见(2020)》则认定,2018年11月以后,崔某通过其个人账户及有亲密关系的相关人员账户,以多种名义取得B公司资金22457438.32元(其中“工资”244490元、“报销”389948.32元);同期转回B公司49605300元,扣除工资、报销后差额差额27782300元。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),得出的“工资”“报销”数额却不同,说明其鉴定方法不科学、鉴定依据不足。

④关于崔某与B公司资金往来情况。

首先,《司法会计鉴定意见(2020)》认定,2018年7月11日,B公司向崔某支付550000元。2018年10月12日,B公司向崔某支付550000元。2018年10月30日,B公司向崔某支付250000元。而《司法会计鉴定意见(2019)》则无认定以上三项转账记录。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),《司法会计鉴定意见(2020)》凭空多认定了三项转账记录,而作出该认定的依据却不明。

其次,《司法会计鉴定意见(2019)》认定,2018年10月以前,崔某以“报销款”名义取得B公司资金共计4512694.73元。《司法会计鉴定意见(2020)》认定,2018年10月以前,B公司支付崔某“报销款”4698992.51元。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),《司法会计鉴定意见(2020)》认定的报销款比《司法会计鉴定意见(2019)》认定的报销款多了近20万,而作出该认定的依据却不明。

⑤关于邹某与B公司资金往来情况。

《司法会计鉴定意见(2020)》认定,2014年1月2日、10日,B公司支付邹某共计280000元;2014年3月5日、6月3日、10日、8月6日、7日、11日、9月1 日、10月20日,B公司支付邹某共计1950000元;2014年9月5日,B公司支付邹某共计390000元。而《司法会计鉴定意见(2019)》则无认定以上转账记录。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),《司法会计鉴定意见(2020)》凭空多认定了数笔转账记录,而作出该认定的依据却不明。

⑥关于T某与B公司资金往来情况。

《司法会计鉴定意见(2019)》认定,2015年11月至2017年6月,B公司支付T某备用金2320000元。而《司法会计鉴定意见(2020)》认定,2015年11月至 2017年6月,B公司支付T某备用金2160000元。在两个鉴定意见依据的送检材料几乎完全一致的情况下(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),《司法会计鉴定意见(2020)》凭空多认定了160000万元,而作出该认定的依据却不明。

综上,《司法会计鉴定意见(2020)》所依据的送检材料除了没有“上海B投资管理有限公司2013年至2017年5月电子明细账”以外(明细账的缺失不影响转账数额,只影响转账依据),与《司法会计鉴定意见(2019)》所依据的送检材料完全一致,得出的多个结论却无法相吻合,足以说明鉴定方法不科学,鉴定依据不充分、不可靠、不真实。且《司法会计鉴定意见(2020)》的结论明显对崔某更加不利,其作为证据使用的真实性存疑,怀疑鉴定人按照委托机关的意图提供鉴定意见。

(2)除了上文提到的,《司法会计鉴定意见(2020)》还存在其他转账资金来源不明、依据不足的问题。

《司法会计鉴定意见(2020)》第10页:2018年11月以后,B公司支付崔某共计22325458.82元。在关于崔某与B公司资金往来情况一栏,《司法会计鉴定意见(2020)》记载了崔某向B公司支付共计37863300元的明细、转账时间、来源,却未记载B公司支付崔某共计22325458.82元的明细、转账时间、来源。那么,《司法会计鉴定意见(2020)》认定“B公司支付崔某共计22325458.82元”的依据是什么?来源于哪里?转账时间点是什么?再如,《司法会计鉴定意见(2020)》所依据的送检材料没有“上海B投资管理有限公司2013年至2017年5月电子明细账”,而该鉴定意见第23页却引用“上海B投资管理有限公司2013年至2017年5月电子明细账”,以此得出“B公司向T某支付了2442321.19元”的结论,说明鉴定人鉴定的对象与送检材料、样本不一致。根据《刑诉解释》第八十五条第(四)项规定,鉴定对象与送检材料、样本不一致的,不得作为定案的根据。

(3)以2018年10月为分界点,将2018年10月以前与2018年11月以后的资金往来情况进行割裂,这种鉴定方法是有罪推定前提下的计算方法,是错误的、不科学的

首先,鉴定人将本案资金往来情况的汇总分为2018年10月以前与2018年11月以后两个阶段,但却没有写明其鉴定资金往来情况的起始日期和结束日期(未写明从何年何月何日起计算至2018年10月以前结束,2018年11月以后起计算至何年何月何日结束,依据是什么?)。如果不明确鉴定资金往来情况的起始计算日期和结束计算日期,就不能排除本案存在随意摘录资金转账明细、选择性计算资金往来金额的可能,这必然会导致鉴定结论不客观、不科学。

其次,B公司自2012年成立以来,持续经营、稳定盈利。成某因与崔某之间存在经济纠纷,向公安机关报案,公安机关于2018年11月28日以崔某涉嫌职务侵占为由立案。鉴定人以立案时间作为分界点,分别统计2018年10月以前的资金往来情况与2018年11月以后的资金往来情况,其意图是将2018年11月28日这个时间点作为崔某“犯罪既遂”的时间点,推定在这个时间点之前崔某获取B公司转账的数额作为“犯罪数额”,在这个时间点之后崔某转账至B公司的数额为“退赃数额”。这种鉴定方法犯了“先入为主、有罪推定”的错误。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。该条规定实际上体现了无罪推定的内涵和精神。未经法院判决,任何人不得将犯罪嫌疑人当作罪犯对待。在没有确定崔某有罪的情况下,不能事先推定崔某在立案时间点之前获取B公司转账的数额为“犯罪数额”,也不能推定立案时间后崔某给B公司的转账行为为退赃行为。因此,本案也就不能以立案时间为分界点,将立案时间点以前与立案时间点以后的资金往来情况进行割裂,这种割裂必然会导致错误的鉴定结论。判断资金流水的性质,首先遵守的原则便是资金流水的完整性、连贯性,从整体来判断,不能人为割裂开来进行错误的断章取义。

3.《司法会计鉴定意见(2020)》中的资金转账数额存在计算错误、重复计算的情况,且部分转账数额来源不明,不排除存在照抄照搬、东拼西凑的可能。

首先,在两个鉴定意见所依据的送检材料一致的情况下,《司法会计鉴定意见(2020)》比《司法会计鉴定意见(2019)》多认定了3笔B公司支付给崔某的转账记录(2018年10月以前),但其认定B公司支付给崔某(2018年10月以前)的总转账金额却与《司法会计鉴定意见(2019)》认定B公司支付给崔某(2018年10月以前)的总转账金额一致。上述计算问题出现错误,恰恰说明《司法会计鉴定意见(2020)》的鉴定过程不科学、不严谨,直接导致后面的鉴定结论错误,不排除部分鉴定结论直接照抄照搬了《司法会计鉴定意见(2019)》的鉴定结论。

其次,《司法会计鉴定意见(2020)》第6页显示,2018年10月以前,B公司向崔某及邹某等人账户转账共计35553530.79元(包含工资、报销款等)。由于《司法会计鉴定意见(2020)》未对“崔某及邹某等人”进行详细列举,根据上下文联系可知,“崔某及邹某等人”应指崔某、邹某、邹某惠、高某、费某。《司法会计鉴定意见(2020)》第7页显示,2018年10月以前,B公司向崔某支付共计19052626.64元(包含工资、报销款等);第15页显示,B公司向邹某支付共计13622542.96元(包含工资、报销款等);第20页显示,2015年4月至2018年12月,B公司支付邹某惠“工资”共计 203245元。2015年2月至2018年12月,B公司支付高某“工资”共计148740元。2016年9月至2018年12月,B公司支付费某“工资”共计114055元。可见,根据《司法会计鉴定意见(2020)》,2018年10月以前,B公司共向崔某、邹某转账32675168.6元。2018年12月以前,B公司共向邹某惠、高某、费某转账466040元(未区分2018年10月以前和2018年11月以后)。也就是说,即使多加上B公司向邹某惠、高某、费某的两个月工资,B公司共向崔某、邹某、邹某惠、高某、费某的转账金额也只有33141208.6元,比《司法会计鉴定意见(2020)》第6页认定的“B公司向崔某及邹某等人账户转账共计35553530.79元(包含工资、报销款等)少了两百多万。上述两个数额的差异,说明《司法会计鉴定意见(2020)》的认定内容存在自相矛盾的情况,也说明该鉴定过程出现了“重复计算”的错误,不排除鉴定人在对送检材料进行鉴定时存在简单拼凑的可能。

4.《司法会计鉴定意见(2020)》的“分析说明”部分仅用一句话概括说明,不符合《司法鉴定文书规范》的要求。鉴定人也未运用鉴定原理和标准,对检验结果进行分析论证、逻辑推理,得出的鉴定结论不可采信

《司法会计鉴定意见(2020)》中的“分析说明”部分仅用“根据S市公安局H分局提供的检材,进行鉴定”一句话概括说明,不符合《司法鉴定文书规范》的要求。根据《司法鉴定文书规范》第七条规定,“分析说明”应写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处。《司法会计鉴定意见(2020)》虽列明了鉴定过程,但是该鉴定过程只是对送检材料的数据进行简单拼凑,不论转账是否有合理原因均糅杂在一起“算大账”,归入职务侵占的范围。整个鉴定过程并未说明鉴定原理和标准,也未对检验结果进行分析论证、逻辑推理。此外,鉴定人未对检材来源合法性和内容真实有效性进行论证;在送检材料不完整、不充分的情况下,并未重新确认计量;亦未对本案运用的鉴定方法、计量法等方法进行说明。

司法会计鉴定的过程,是依据对客观存在之检材的检验,就检材所反映的涉案会计事实的客观真实性做出主观判断的思维过程。由客观到主观,与审计查账由客观到客观是不一样的。为使主观判断能够无限接近于客观真相,在客观与主观之间,就必须有一个论证的过程来衔接,使客观很自然地过渡到主观。这个论证的过程,就是排除客观所呈现的现象中可能存在的各种假象之过程。

“分析说明”部分是司法鉴定文书的核心,也是司法鉴定文书别于检验报告、审计报告的重要项目。一份完整的鉴定书,“分析说明”是必备项目,该部分如果缺项或过于简略,鉴定意见就成为无源之水、无本之木,且缺乏证明力。

综上所述,《司法会计鉴定意见(2020)》鉴定的方法和依据不科学,得出的鉴定意见不明确、不合理,根据《刑诉解释》第八十五条第(五)(六)项,《司法会计鉴定意见(2020)》属于法定排除的范畴,不得作为定案的根据。

(六)《司法会计鉴定意见(2020)》的鉴定结论存在多处模棱两可、不明确的情况

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条规定,对鉴定意见应当着重审查以下内容:……(七)鉴定意见是否明确;……

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的……

1.《司法会计鉴定意见(2020)》中第19页鉴定结论部分显示:2018年10月以前,B公司向崔某转账的19052626.64元中的11842000元(账面转账金额,不含工资及报销),实际支付给崔某的7842000元。那么,19052626.64元与11842000元之间的差额7210626.64元是什么?按照上述内容,这7210626.64元似乎是B公司支付给崔某的工资及报销。但是该鉴定意见显示,2018年10月以前,B公司支付崔某“工资”“报销款”“备用金”合计 6076242.51元,两个数额对不上号。即使这7210626.64元差额包含 6076242.51元的工资、报销款、奖金,那么,剩下的1134384.13元又是什么?该数额为何会被剔除在“实际支付”范围之外?剔除的依据是什么?

《司法会计鉴定意见(2020)》中第19页鉴定结论部分显示:2018年11月以后,崔某向B公司转账的37863300元中的 36934500元(账面转账金额),实际转账资金为9578000元。那么,37863300元与36934500元之间的差额7210626.64元是什么?该数额为何会被剔除在“实际支付”范围之外?剔除的依据是什么?

《司法会计鉴定意见(2020)》中第20页鉴定结论部分显示:2018年11月以后,邹某向B公司转账的11742000元中的11575000元(账面转账金额),实际转账资金为327500元。那么,11742000元与11575000元之间的差额167000元是什么?该数额为何会被剔除在“实际支付”范围之外?剔除的依据是什么?

2.《司法会计鉴定意见(2020)》中第19页鉴定结论部分显示:2018年11月以后,B公司支付崔某共计22325458.82元。这22325458.82元是账面转账金额还是实际支付金额?如果是账面转账金额,那么,2018年11月以后,B公司实际支付崔某的金额是多少?

综上,在以上问题未明确的情况下,鉴定人是如何得出“2018年10月以前,崔某及邹某等人获取B公司资金共计 14376449.66元;2018年11月以后,崔某及邹某等人获取B公司资金共计17686935.02元”这个最终结论?这也恰恰证明了鉴定人对送检材料的数据进行简单拼凑,将送检材料所有数据糅杂在一起“算大账”,从而得出不客观、不科学、不严谨、毫无逻辑的鉴定结论。

3.《司法会计鉴定意见(2020)》中第22页鉴定结论部分显示:2018年11月23日,来源于邹某理财赎回的2520000元、崔某理财赎回的740188元,经崔某、B公司、广州B公司、杭州B壹、B贰、B叁账户多次循环转账,最终使得B公司向B叁公司转账累计45098200元;B叁向Z公司转账50000000元;Z公司向B公司转账累计47240200元。那么,这4500万转账款是账面转账金额还是实际支付金额?如果是账面转账金额,那B公司实际支付金额是多少?《司法会计鉴定意见(2019)》认定,这4500万元最初来源于崔某的126万元,那么,《司法会计鉴定意见(2020)认定这4500万元最初来源于邹某理财赎回的2520000元、崔某理财赎回的740188元的理由和依据是什么?B叁向Z公司转账50000000元、Z公司向B公司转账累计47240200元,是账面转账金额还是实际支付金额?如果是账面转账金额,那实际支付金额是多少?如果上述多次循环转账的实际金额其实均是邹某的2520000元、崔某的740188元,那么在这种情形下,无论循环多少次转账、产生了多少账面空转金额,最终的资金流向都是邹某、崔某向B公司支付了共计3260188元(2520000元+740188元)。换言之,在这种情况下,B公司欠崔某、邹某3260188元,而非崔某、邹某或其他关联公司欠B公司4500万元。

综上,由于鉴定人在鉴定过程中程序违法,且鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的,导致《司法会计鉴定意见(2020)》的鉴定结论模棱两可、不明确,应当根据《刑诉解释》第八十五条第(五)(六)项规定,不得作为定案的根据。

二、本案有大量证据和线索证明崔某向其亲密的相关人员和关联公司转账均有合法授权,证明崔某未通过公开宣传的方式招揽不特定客户投资入股,也未进行保本承诺

(一)本案现有证据材料能证明B公司向崔某及其亲密的相关人员转账均经过合法程序

1.《司法会计鉴定意见(2020)》认定崔某及邹某等人获得B公司资金共计32063384.68元。对此,辩护人作出以下合理解释:

(1)据崔某本人供述(2019年10月14日第八次《讯问笔录》卷2P40),2018年10月30日之前,其从B公司取得1236万。邹某账户从B公司取得1160万,除了崔某的报销款之外,上述转账至个人,皆是为了公司的利益,保证公司的资金安全才实施的。故崔某的行为完全不符合职务侵占罪为了个人利益、非法据为己有的构成要件。

(2)即使不是为了保障公司资金安全,崔某也有权获得B公司2400万元。理由如下:

从2013年7月18日的股东会决议(卷2P52-53)可知,因成某欺骗崔某,抽逃出资400万元,并骗取崔某投资200万购买陕西C公司旗下的信托产品,骗取崔某9000万左右的客户资金购买该信托产品(该私募基金的利润全部归陕西C公司所有),造成B公司经营出现极度困难。为解决B公司资金困难,崔某个人自愿借款400万给公司(有借款证明),但实际上崔某所投入的资金远不止于此。为此,2013年7月18日,B公司股东大会决议:1.提名崔某为B公司第一届执行董事,任命时间为2013年7月18日到2016年7月17日;2.给予崔某在2013年7月18日到2016年7月17日担任执行董事期间给予激励奖金为1200万元整,可通过工资和物质进行奖励,以提高执行董事的积极性。崔某在公司困难时,随时可借款给公司度过难关。2016年7月18日,B公司股东大会决议(卷2P54-55):1.提名崔某为B公司第二届执行董事,任命时间为2016年7月18日到2019年7月17日;2.给予崔某在2016年7月18日到2019年7月17日担任执行董事期间给予激励奖金为1200万元整,可通过工资和物质进行奖励,以提高执行董事的积极性。崔某在公司困难时,随时可借款给公司度过难关。

上述两次股东大会均作了会议记录,其决议均经过代表股东50.05%的表决权通过,完全符合《公司法》和《公司章程》的规定(具体理由详见《关于崔某涉嫌职务侵占、非法吸收公众存款一案不构成犯罪的律师意见书》)。

因此,根据股东会决议,崔某在担任B公司执行董事的六年期间,有权获得公司激励奖励金共计2400万元整。退一万步说,即便不能视为是为了公司的利益,崔某也有权从B公司获得2400万元,这是其个人合理报酬,其主观上并无非法占有B公司财产的故意,客观上亦无利用职务便利(因为是依法、依公司章程贯彻股东会决议的行为)将B公司财物占为己有的行为。

(3)关于《司法会计鉴定意见(2020)》认定崔某从B公司账户向T某转账无法说明的款项共计2087361.57元的问题。据崔某陈述,T某以为B公司开发重庆市场为由向公司要求转账200多万元,并提供了相应的发票的和单据。崔某基于对T某的信任向其转了200多万元,后来才发现被骗。B公司已将其开除。对此,崔某及B公司也是受害者,其主观上无侵占B公司财产的故意。

(4)关于《司法会计鉴定意见(2020)》认定崔某从B公司账户向邹某惠、高某、费某转账共计466040元的问题。崔某作为B公司的执行董事,有权为了公司利益,根据《公司章程》第十六条第八款和第九款的规定,在其职权范围内雇佣高某、邹某惠、费某为公司员工,并在其职权范围内决定员工的报酬事项。虽然她们未跟B公司签订劳动合同、未办理入职手续,但她们实际上是B公司的销售后勤人员和融资人员,并非只拿工资不办事。例如,据崔某陈述,有相关证据证实崔某女儿为B公司销售了100万以上的基金,崔某母亲陪客户到广西巴马疗养。她们均为公司的利益做了相关工作,参与了公司的经营行为。崔某为她们报销期间产生的住宿费、伙食费、交通费等费用并给她们发工资的行为属于职权范围内的支出,属于她们的合理报酬,符合公司正常开支及公司规定,属于公司内部管理问题,不属于非法取得本单位财物所有权,不构成职务侵占罪。

2.《司法会计鉴定意见(2020)》认定王某双获得B公司资金4459300.1元,王某获得B公司资金1480004.11元。对此,辩护人作出以下合理解释:

(1)B公司给王某双转账的4459300.1元主要由王某双的工资、报销款、备用金等组成;给王某转账的1480004.11元主要有工资、报销款、备用金、借款等组成,属于合理报酬和合理支出。

(2)王某双每个月工资为7000元,王某每个月工资为8000元。由于王某为公司风控总监,每个月为公司接待客户,所产生的各项费用由公司报销。同时,王某还为公司销售基金,公司给他一定的提成。部分款项为王某向公司借的借款(有借款证明)。

退一步说,即使崔某是由于私人原因向王某双、王某转账,他也有权利这样做。从《执行商定程序专项报告》和资金划款流水明细上看,无论是崔某本人,还是崔某的妻子,亦或是崔某妻子控股的公司,都对B公司拥有巨额债权(约八千万元)。据崔某陈述,截止2019年5月8日,B公司还额外欠其1200万元(《借款证明》卷2P56),并承诺公司账上有钱时马上归还本金并支付崔某年化8%的利息。另外,B公司仍欠崔某女儿崔某雯68万的款项(《借款证明》卷2P57)。因此,无论出于公司利益考虑还是出于私人原因,崔某皆有权从公司账户向T某、王某、高某、费某、邹某惠等人账户转账共计600多万元的行为,都不应被认定为侵占B公司的财产所有权,因为在崔某及其家人都对B公司享有大量债权的情形下、崔某有权报销的情形下、崔某可以获取大量销售业绩提成(上亿的销售业绩提成)的前提下(详见后面论述),故崔某其行为完全不符合职务侵占罪的构成要件。

(二)崔某作为执行董事,有权向其关联公司转账来获取销售业绩提成

1.《司法会计鉴定意见(2020)》认定C公司收到来源于B公司以咨询服务费名目的转账共计10699318.8元,之后由C公司转至崔某账户10000000元。对此,辩护人作出以下合理解释:

首先,C公司是销售人员实际控制的公司(C公司企业信用公示报告卷3P29-37:个人独资企业,投资人是许某)。B公司与C公司签有销售合同,按照销售合同约定,B公司同意C公司为B公司发行及管理的“上海B投资管理的基金”提供投资咨询服务和后续客户服务,C公司获得服务费。B公司销售人员销售的基金产品,B公司获得管理费和销售提成的50%,剩下50%的利润作为销售人员的提成。

其次,2014年-2015年,在崔某主导下,以C公司的名义,并通过渠道商H财富的引荐,销售了13亿B公司最具巴菲特潜力对冲基金多期产品(详见:三方渠道客户数量统计卷3P109,附件一:H投资管理有限公司卷3P110-128;2019年8月22日恒天深圳分公司总经理夏某《询问笔录》第二卷第94页;2019年7月31日H财富法务部经理翟某《询问笔录》第二卷第95-96页)。上述证人证言与书证能够相互印证,说明崔某确实为B公司销售了13亿的基金产品。销售提成由B公司和渠道商H财富对半分,崔某再从B公司分得的提成中分50%。崔某的销售提成远不止1000多万,但由于公司资金紧张,大部分提成都没从B公司账户中取出来(2019年7月30日崔某第七次《讯问笔录》卷2P32-33)。崔某之所以将其提成从B公司账户转账至C公司账户再转至其个人账户,一方面是由于该销售提成是崔某以C公司名义销售基金产品所获得的,崔某作为C公司的销售团队成员有权通过C公司分配销售提成(2019年5月6日崔某第二次《讯问笔录》卷2P10-11),另一方面是为了从C公司走账从而获得税收奖励。

2.《司法会计鉴定意见(2020)》认定:2018年11月23日,来源于邹某理财赎回的2520000元、崔某理财赎回的740188元,经崔某、B公司、广州B公司、杭州B壹、B贰、B叁账户多次循环转账,最终使得B公司向B叁公司转账累计45098200元;B叁向Z公司转账50000000元;Z公司向B公司转账累计47240200元。对此,辩护人作出以下合理解释:

首先,上文已经提到,《司法会计鉴定意见(2020)》无法说明和论证“B公司向B叁公司转账累计45098200元的最初来源是邹某的2520000元、崔某的740188元”的理由和依据,也未明确说明B公司向B叁公司转账的45098200元、B叁向Z公司转账的50000000元、Z公司向B公司转账的47240200元属于账面转账金额还是实际支付金额。《司法会计鉴定意见(2020)》没有明确该条资金链的流向,无法证明崔某侵占了公司财产。

其次,根据本案现有证据材料及崔某本人陈述,用上述金额进行多次循环转账,兜兜转转又回到B公司,这一系列的操作是为了增加Z公司在美国上市的砝码。Z公司在美国上市需要寻求引入更多的战略投资者,投资者越多,走账的公司越多,就说明Z公司的市场估值越大,其盈利能力的可能性越大,从而获得资本市场的认可,增加其在美国上市的机会,而不是为了侵占B公司的财产。职务侵占罪在客观方面表现为将“本单位财物非法占为己有”。而在本案中,B公司给杭州B叁转账的4500万,兜兜转转又回到了B公司,说明了崔某既无非法占有B公司财产的目的,也无非法占有B公司财产的客观行为。

更何况,辩护人认为,这笔4500万款项是账面转账金额,而非实际支付金额。根据《司法会计鉴定意见(2020)》,该笔款项最初来源于邹某的2520000元、崔某的740188元(无论循环多少次转账、产生了多少账面空转金额,最终的资金流向都是邹某、崔某向B公司支付了共计3260188元(2520000元+740188元))。换言之,从这笔资金的流向来看,B公司欠崔某、邹某3260188元,而非崔某、邹某或其他关联公司欠B公司4500万元。

最后,崔某从B公司账户转账到上海Z投资管理中心(有限合伙)的699万元是崔某的销售提成,而非职务侵占。上海Z投资管理中心(有限合伙)的法人是崔某,崔某从B公司账户转账到上海Z投资管理中心(有限合伙)的699万元是崔某于2013年和2014年销售B公司基金产品获得的提成,股东成某和邹某对此也心知肚明(2019年5月6日崔某第二次《讯问笔录》第二卷第10-11页)。崔某将提成从B公司账户转账至上海Z投资管理中心(有限合伙)账户再转至其个人账户是为了从上海Z投资管理中心(有限合伙)走账从而获得税收奖励、退税等(2019年6月10日刘某第三次《询问笔录》第二卷第107页)。

(三)崔某并未通过公开宣传的方式招揽不特定客户投资入股,也未进行保本承诺,其投资入股的客户均为熟人、亲友、员工,《司法会计鉴定意见(2020)》认定的9千万投资款是崔某及Z公司的合法私募基金

《司法会计鉴定意见(2020)》认定:1.Z某等35位自然人共向“股权1期”“股权2期”“股权3期”投入68575852.56元,B公司共投入22054204.97元;2.李某等7人向B壹、B贰转账共计1710000元。目前尚有6000余万元未兑付。对此,辩护人作出如下合理解释:

首先,投资人杨某、张某、金某、潘某、张某军、张某1等人皆为崔某的熟人、邻居。从他们的陈述可知,他们并未参加过B公司的公开产品推荐会,也不知道B公司有公开的推荐会。《起诉意见书》里提到的“路演”,是基金行业内部的一个惯用术语,并非是指在路边进行公开演讲,而是指针对熟悉的客户进行交流的会议。此外,崔某虽然在其微信朋友圈宣传其上市基金产品,但据崔某陈述,其微信朋友圈的好友只有两种人:一种是熟悉的客户,另一种是公司的员工。上述方式从表面上看与公开宣传有关,但实际上只是内部封闭式的营销。

其次,B公司与投资人签署了风险告知书(《基金合同》(卷1P36-49)),证明B公司向投资人告知:“此次投资不存在非法集资、未对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保,基金的业绩比较基准、年化收益(率)等类似表述仅是投资目标,而不是基金管理人的保证、投资者自愿自行承担投资本基金所面临的风险”。因此,崔某并未对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保,投资者系自愿自行承担投资本基金所面临的风险。崔某只是对年化8%的利息进行承诺,而非对本金的风险进行保证和承诺。

更何况,B公司所投资的Z公司最终未成功上市,是由于B公司涉及某民事纠纷,致使B公司名下财产被冻结两年。B公司所投资的Z公司须向美股交易所进行解释这一事实,解释之后还要办理上市延续公告等等。这一系列事项拖延时间过长,加之崔某被公安机关采取强制措施,导致B公司所投资的公司上市计划暂时无法进行下去。

综上,从本案证据材料来看,崔某主要通过电话销售、熟人推荐的方式进行募集基金,没有公开宣传、没有保底承诺,不符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”和“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的规定。加之B公司与投资人签订的《风险告知书》和《基金合同》都表明崔某只对年化8%的利息进行承诺,而非对本金的风险进行保证和承诺,且Z公司最终未成功上市是基于客观原因和不可抗力。因此,即便最终未能兑付6000余万元投资款,也属于经济纠纷范畴,而非职务侵占或非法吸收公众存款范畴。为此,为维护法律的正确实施,辩护人建议贵院对崔某作出不起诉决定,谢谢!

此致

S市H区人民检察院

辩护人:广东广强律师事务所

肖文彬律师

2020年5月6日



阅读量:158 PC版链接 移动版链接

肖文彬

诈骗犯罪案件辩护律师
证件号:14401201510485123
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500