计算机网络犯罪研究（六）：通过创建平台组织会员刷单炒信行为涉嫌非法经营罪案件的辩护策略

作者：黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长

淘宝刷单，电商领域司空见惯的操作。2017年，全国首例“刷单炒信”入刑，主犯获刑五年六个月（数罪并罚为五年九个月），事后主审该案法官解释了入刑的思维逻辑，但该入罪逻辑并未得到司法实务界的一致认同，至今“刷单炒信”行为是否符合非法经营罪的犯罪构成要件仍然存在较大争议。

无罪辩护还是罪轻辩护

从法理上来说，组织“刷单炒信”行为是否构成非法经营罪的主要争议要点有三个：

1，是否属于非法经营罪条款中的“违反国家规定”？

2，以《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条“通过信息网络有偿发布虚假信息服务”作为裁判依据是否过于牵强？

3，在现有司法解释未对刷单行为进行规制的情况下是否可以将该行为归入刑法第二百二十条第四项中的“从事其他非法经营活动”？

即便组织“刷单炒信”行为在法理上存在不构成非法经营罪的无罪辩护空间，但笔者认为无罪辩护并不具备现实操作的可能，理由主要有三点：1.非法经营罪本身是兜底罪名，无罪辩护的空间本来就相对较弱；2.“社会因素”不允许“刷单炒信”行为在现阶段存在无罪判决，该行为确实存在较大的社会危害性，全国首例“刷单炒信”入刑进行铺天盖地的宣传目的在于发挥司法活动的社会作用，净化电商环境，维护消费者权益，贸然出现无罪结果可能会起到负面效果；3.首例“刷单入刑”主审法院余杭法院系最高人民法院法研所互联网司法研究中心科研基地，在某种程度上来说，该院在互联网领域的基层裁判实践是一种风向标。

因此，笔者认为争论“刷单炒信”行为是否构成非法经营罪在实务中并无实际意义，在办理该类型案件时，罪轻辩护才是正确的辩护方向，如何实现罪轻辩护效果则是律师应该重点思考的问题。

罪轻辩护的侧重点

单位犯罪

选择“单位犯罪”作为辩护要点的主要理由有两点：1.由于“单位犯罪”处罚的是主管人员和其他直接责任人员，认定单位犯罪可以排除“非主要责任人员”的刑责，具体体现在“刷单炒信”案件中就可能将担任“主持、讲解、外宣、刷手”等人员排除在外；2.在适用《解释》第七条的情况下，自然人犯罪和单位犯罪的定罪量刑标准存在明显区别，单位犯罪的门槛更高。

从犯之辩

“刷单炒信”行为达到规模化的程度需要团队，关于这些涉案人员的定性，笔者认为除去平台的创建者及实际出资人之外，其他人根据其在共同犯罪中所起到的作用都有被认定为从犯的空间。因此，办理此类案件需要结合当事人在犯罪团伙中的角色考量其在共同犯罪中的地位和作用，除此之外，还要对其是否参与犯意的提起、参与共同犯罪的时间以及在犯罪过程中所起到的作用进行综合判断，争取从犯的量刑情节。

数额之辩

根据《解释》的规定，个人非法经营数额在五万以上或者违法所得数额在二万元以上，单位非法经营数额在十五万以上或者违法所得数额在五万元以上，则达到入罪标准，“情节特别严重”（对应五年以上刑期）则要求数额达到上述标准的五倍以上。此类案件中，反映非法经营数额或者违法所得的证据包括银行交易明细、支付宝交易记录、审计鉴定材料以及相关言辞证据，因此，进行数额辩护需要对上述证据进行全面细致审查，对于重复计算、错误计算的项目主张予以排除。

以上是黄佳博律师针对刷单炒信行为涉嫌非法经营罪案件辩护策略的实务经验总结，希望对司法实务中办理此类案件起到一定的帮助作用。

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