来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-04-15
李伟：广强律师事务所金融犯罪辩护刑事律师
引言
全国人大常委会新修订的《中华人民共和国证券法》于2020年3月1日正式实施，标志着中国资本市场发展进入新的历史阶段。新修订的证券法对信息披露提出了更高要求，完善了有关内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易的法律禁止性规定。
正文
近期最高检发布了最新案例全部是金融犯罪，可见金融领域安全的重要性，除非法吸收公众存款罪外，非法利用未公开信息罪也是金融工作人员容易触碰的雷区。本文旨在分析刑辩律师在办理该罪名时可能的辩护路径。
一、非法利用未公开信息罪的概念
《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中。
刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
第四款对利用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
二、本罪的犯罪主体
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。
三、本罪在实践中通常的表现方式
实践中，相关金融机构的工作人员以明示、暗示他人利用未公开信息从事证券期货交易活动的居多。 正如最高检63号指导案例中王某某的行为一样，知晓未公开信息后，指使他人提前进行股票交易操作。
但是，相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素。
四、本罪辩护的基本思路
辩护律师在办理此类案，肩负着为当事人进行罪轻或无罪辩护的法定职责，应当通过审查证据之间是否能够相互衔接、相互支撑、相互印证，证据链条是否完整、证明结论是否唯一，提出是否存在与指控方向相反的合理怀疑信息，论证案件可能存在其他可能性。
除此之外，笔者认为，要推翻或削弱控方的指控，被告人的辩解的合理性和正当性极为重要，而不是不供述不辩解。
具体而言，辩护律师可以从以下几个方面审查：
（一）审核行为人的身份是否属于本罪的追责对象
本罪的犯罪主体应当是知晓了证券交易活动中未公开的信息的相关人员并利用该未公开信息进行了证券交易。实践中多数金融机构的工作人员。
接受内部人员的指使并进行相关证券交易操作的人员。这类人员通常与基金经理事先通谋，有共同的犯罪故意，与泄漏未公开信息的人员构成共同犯罪。
但是，被操作证券账户的户主并不一定是自己操作证券交易。如果是将账户交给他人打理，自己并未操作，未参与共谋，即便账户获利，也不应当成为本罪主体。
（二）审核证实行为人泄漏过未公开信息的证据是否充分
如果行为人否认犯罪，操盘手的证言亦无法印证时，被告人之间犯意联络的认定便会变得极为复杂。此时操盘手的证券操作是基于行为人泄漏的非公开信息还是基于自己的业务判断具有诸多合理怀疑的空间。
（三）审核行为人泄漏未公开信息动机目的
在案是否有确实充分的证据证明行为人是为了获得不正当利益而故意泄漏未公开信息。
（四）审核案涉信息的性质是否属于未公开的信息
“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：
（1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；
（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；
（3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
如果行为人泄漏的信息并不具有上述特征则不构成本罪。
（五）审核行为人操作的个人股票账户时间是否与相关机构账户的账户操作时间具有趋同性。
在涉嫌利用未公开信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实，缺乏证明犯意联络、信息传递和利用的直接证据的情形下，应当根据指控思路，围绕以下几个方面审查证据的充分确实性：
行为人是否具有获取未公开信息的职务便利、行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间是否具有关联性、交易异常程度是否明显、他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间存在哪些不一致、他人从事的相关交易活动是否具有符合交易习惯、专业判断的正当理由等；
（六）审查行为性质是否达到情节严重的入罪标准。
利用未公开信息交易，具有下列情形之一的严重情节，才能定罪。
（一）违法所得数额在一百万元以上的；
（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；
（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。
利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
四种情形包括：
（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
综上，应当仔细核查在案证据能否达到确实充分的证明标准，否则应当提出相应合理怀疑。
五、附三起本罪不起诉案例的不诉理由
1. 不起诉案号：京二分检刑不诉〔2017〕12号
基本事实：田某某先后担任**基金基金经理、**管理有限公司副总经理等职务，利用职务便利获取了未公开信息，明示支某某从事相关证券交易活动。支某某所控制使用的刘某某证券账户，与**管理有限公司旗下的**基金等基金趋同交易股票共计18支，趋同交易金额人民币9711.15万元，涉嫌利用未公开信息交易罪。田某某与支某某系校友关系，支某某使用的刘某某证券账户与田某某管理的**基金、**基金存在趋同交易。
不诉理由：田某某向支某某传递交易信息的证据不足，未能证实田某某曾向支某某泄露过相关交易信息，田某某构成利用未公开信息交易罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
2. 不起诉文书号：京二分检刑不诉〔2017〕5号
基本事实：犯罪嫌疑人王某某先后担任“**企业混合型证券投资”（以下简称**企业投资）基金经理、**公司副总经理、总经理等职务，期间，利用职务便利获取未公开信息，明示于某从事相关证券交易活动。经证监会认定，于某所控制使用的3个证券账户，与**公司旗下的**企业投资、“**盛世成长股票型证券投资”（以下简称**盛世成长）等基金趋同交易股票共计43支，趋同交易金额共计人民币16815.86万元。
不诉理由：犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
3. 不起诉文书：鄂荆检公诉刑不诉〔2017〕3号
基本事实： 2013年，被不起诉人谢某某将其实际控制的“邱某某”证券账户委托蔡某某（另案处理）管理。蔡某某担任**公司基金经理期间，指令其妻吴某某（另案处理）操作“邱某某”证券账户，该账户趋同于民生加银基金公司买入并卖出三联虹普等39只股票，成交金额共计7821.3944万元，扣除交易费用后谢某某实际获利349.6999万元。期间，谢某某分三次给予蔡某某好处费61.8万元。 后谢某某主动到公安局投案，并如实供述其所犯罪行。案发后，被不起诉人谢某某非法所得250万元被依法扣押。
不诉理由：被不起诉人谢某某犯罪情节轻微，且系从犯，并主动投案，可以免除刑罚。
六、结语
经济金融领域犯罪诱惑性大，隐蔽性强、专业程度高。每个金融从业人员都应当加强金融投资风险警示，努力提升金融风险法律意识。一旦涉嫌此类犯罪，应当第一时间聘请专业刑辩律师及时介入，维护合法权益，取得最佳辩护效果。
【关键词】 私募基金 非法利用未公开信息 内幕交易
（以上内容是本律师在经办私募基金犯罪案件过程中的体会与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术。广强律师事务所刑辩律师李伟，写于2020年3月26日）