黄坚明律师：从搜查程序视角剖析毒品犯罪案件有效辩护

黄坚明：广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭：广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

 

搜查笔录作为一种常见的证据种类，似乎已成为毒品犯罪案件证据体系中的“必备品”和“标配”。在毒品犯罪案件中，侦查人员对被追诉人人身的检查，对汽车、轮船、飞机等交通工具的搜查，还是在贩卖、制造毒品等涉毒案件中，对涉案场所、涉案财物的搜查，都可形成搜查笔录。搜查的对象不仅只针对毒品本身，而且还会涉及与此相关的其他物品。如：用以制造毒品的工具、试剂、原料，用于记录制毒流程的书面笔记，用于买卖毒品交流用途的手机，用以称量、分装毒品的电子秤、包装袋或剪刀等诸多证据。搜查所得的证据常常被用作定案的物证或书证。若侦查人员搜查程序不合法或由于其不作为而导致关键证据灭失，或被认定为非法证据而被排除，这都是对构建有罪证据体系的致命打击。由此可见，搜查在毒品案件侦查中举足轻重，搜查记录作为对整个搜查过程的书证记载对于证据体系的构建尤为重要。

牵一发而动全身，辩护律师若能对搜查笔录进行有效质证，往往能够直接撬动控方的证据体系，影响着诉讼的结果。如何才能找到这根杠杆呢？这要求辩护人既要熟悉法律程序，通过研究大量的司法判例，逐步总结有效之策。以下我们就沿着此思路对毒品案件中搜查的相关问题进行剖析。

一、侦查人员无搜查证行为引发的合法性争议

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条规定：“为了收集证据、查获犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关的地方进行搜查。”；第二百一十八条则规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人。”由此可见，侦查人员在搜查前需要经过县级以上公安机关负责人批准，且需要二名以上侦查人员一同搜查，且搜查前需要出具搜查证。但实务中，侦查人员对临时发现犯罪事实，或者在紧急情况下，没来得及申请搜查证，也可先行搜查，尔后再补办搜查证入卷，故《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”对于如何判断情况紧急是一大司法难题，也没有具体的规定对此进行解释，但若不进行规制，则必然会导致大量不合规的无证搜查情形出现，而法律对搜查证的规定则会沦为具文，但也存在少数法院对搜查证问题严格把控的。

发生在广东惠州的一个案件中，公安机关在搜查钟某住所时没有出示搜查证，且公安机关搜查被追诉人钟某家的情况不属于紧急情形，且公安机关没有做搜查笔录显然是不合法的，称量笔录的见证人也没有在称量结果上签名，最终法院并不认可该称量结果。参见：（2016）粤1302刑初1003号。

显然，就现有法律规定而言，有证搜查是原则，无证搜查是特殊例外情形；反之，无证搜查行为，以不合法为原则，以紧急情形的合法搜查情形为例外。如：侦控机关能用证据证实该案属特殊情形，能提供搜查过程的全程录音录像佐证，能提供在场见证人的证言也予以证实等。

二、侦查人员“单方”搜查行为引发的合法性争议

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条规定：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。”；第一百四十条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章，如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。”刑诉法之所以规定搜查时需要被追诉人在场，且要求其在搜查笔录上签字确认，是为了避免被追诉人事后否认犯罪事实，但现实的情况非常复杂，存在大量的嫌疑人逃跑的情形。对于这种情况，侦查人员要在搜查笔录中对情况进行说明，且为了保证搜查过程的合法性，侦查人员需要邀请见证人在场，此外还要对整个搜查过程进行同步录音录像。

在深圳发生这样的一个案件，侦查人员在整个搜查过程不仅没有邀请见证人在场，且搜查笔录上没有被追诉人的签名，侦查人员在庭前只出具单方的情况说明。事实上，即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言，认定物证的合法性和真实性，最终法院认为搜查程序重大违法，将搜查笔录排除，将搜查所得的物证作为非法证据处理。参见：（2013）深中法刑一初字第234号。

发生在吉林的一个案件中，公安人员与两名见证人（民警、协警）拿着唐某的钥匙共同进入唐某住所，发现疑似冰毒的白色晶体，但唐某并未在搜查现场，且公安人员作为见证人搜查涉案毒品。虽然公安机关已说明现场围观人员及邻居不配合搜查，但却未按照办理毒品犯罪案件的相关规定在搜查、扣押笔录中注明情况，未能提供对相关活动的录像，故法院认定其搜查程序存在重大瑕疵。参见：（2019）吉03刑终190号。

三、搜查程序对应之见证人是否适格引发的合法性争议

搜查不仅要求要有见证人，还要求见证人必须适格。若见证人不适格，也会导致程序违法。实践中，侦查人员经常安排协警、临时工、实习人员等临时充当见证人。显然，因见证人与侦查机关在工作上存在隶属关系，因该类人员的特殊身份致使其并不符合见证人的中立性要求。但对于辩护人来说，单靠查阅案卷，是很难察觉到见证人的实际身份，原因在于侦查人员在搜查笔录中并无详细写明见证人的身份信息，往往只有签名、住所、联系方式，至于见证人是从事何职业，是怎样被邀请作为见证人，笔录上常常不会记录。无疑，这间接剥夺了辩护人对搜查笔录中的见证人适格与否的辩护权。为此，在2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定下发了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》就对侦查人员的工作要求作出了明确的规定：一是明确规定有见证人在场见证毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动的，应当在笔录材料中写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料；二是明确规定三类人员不得担任见证人：（1）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（2）犯罪嫌疑人的近亲属，被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属，以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人；（3）办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员；三是明确规定由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。

如，化检公诉刑不诉〔2017〕105号不起书决定书载明：见证人为公安机关民警，见证人主体不适格，不能证实涉案毒品搜查程序合法，毒品的来源不明。

又如，常武检公诉刑不诉〔2015〕55号不起诉书载明：由于搜查物证程序违法，搜查、扣押时犯罪嫌疑人杨某某不在现场，见证人为联防队员和辅警，犯罪嫌疑人杨某某翻供后无有力的证据予以反驳，导致扣押清单、证人证言等关键证据不能采信，事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

再如，（2015）渝五中法刑终字第00388号判决书载明：庭审质证的证据证实公安机关制作的《搜查笔录》中的见证人陈某系派出所协勤人员，违反了公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不能作为刑事诉讼活动见证人的刚性规定，故该份《搜查笔录》不能作为本案定案的证据。

四、从形式要件判断搜查笔录是否合法

侦查人员搜查后对某些物品进行扣押，在扣押清单上要列明所扣押物品的详细信息，包括形状、大小、规格、形态等明显带有区别性的特征，否则无法保证该物品的合法来源。实务中，我们偶会看到某些关键的物证或是书证被用作定案的证据，但这些关键证据却没有在扣押清单中载明，在案卷宗上没有任何痕迹能够反映其来源，最终该证据因来源不明而被排除。

在吉林发生的一个案件，搜查笔录记载白色晶体袋包装数量与录像所示、扣押清单不符，搜查现场有称重器具，但搜查人员并未对疑似冰毒的白色晶体进行称重，未进行物证编号，事隔8日后才对该白色晶体进行称重，不能排除物证来源的唯一性、准确性，故法院认定在唐某家提取到物证白色晶体的相关搜查、扣押、称量、取样笔录、鉴定意见不能作为定案依据。参见：（2019）吉03刑终190号。

五、复杂搜查行为的合法性审查

如何确定复次、多次搜查而取得的毒品来源合法，如何确定搜查程序合法，这是一个让侦查人员头疼的问题。广东江门的一例案件中，侦查人员在抓获被追诉人后，就对其人身或涉案车辆进行搜查。其后，侦查人员便把车辆停在了公安机关的扣押场所内，几个月后再次对该车辆进行处理时，偶然发现后排轮胎的夹缝处藏有一袋冰毒。那么，这一袋毒品是否可以计算在被追诉人涉案的总数量当中呢？这一袋毒品是侦查人员在工作中偶然发现的，搜查过程没有见证人在场，也没有录音录像，被追诉人更不可能在场。此外，涉案车辆放置在一个半开发性的场所，且侦查人员在被追诉人否认毒品权属的情况下，也没有对该毒品的外包装进行指纹提取和鉴定，不能排除涉案毒品是否为其他人在案发后放入其中，也不能排除侦查人员放置毒品蓄意诬告陷害被追诉人，更不能排除被追诉人根本就不知晓车内藏有毒品的可能性。参见：（2014）江蓬法刑初字第660号。

六、搜查笔录因涉嫌造假而被排除

搜查过程中，侦查人员公然造假的情形也曾出现过。深圳的一个案例中，因所有物证（包括毒品）的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单因侦查人员“倒签”时间，致使被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名合法性和真实性存疑，最后被认定非法证据并予以排除。参见：（2013）深中法刑一初字第234号。

七、搜查行为是否存在不可逆转性

“事后”补作的搜查笔录不能反映搜查过程的现场性，不能用作证据。发生于佛山的一例案件，涉案侦查人员控制被告人后，未能及时制作搜查记录，在案的搜查笔录系事后补作，且现场搜查及事后的勘验过程中的侦查人员均少于二人，搜查笔录的见证人也并非是由与案件无关的其他公民签名，而是由侦查人员冒签的。参见：（2014）佛中法刑一初字第74号。

对此，这样的搜查笔录明显不具有合法性，依法不能作为定案根据。

八、人体藏毒型涉毒案搜查程序的特殊性

如何对人体藏毒案涉案毒品进行搜查，这是一个较刺手的问题，关键在于在被追诉人将毒品排除体外后，如何确定涉案毒品的权属。我们认为侦查人员应当在毒品排除体内之前，先使用X光，B超等医疗技术，对被追诉人藏在体内的毒品进行检查取证，以初步证实被追诉人体内藏有毒品，继而才安排被追诉人排毒，最后在不侵害被追诉人隐私的情况下，对被追诉人排毒的过程进行监视或者监控。

发生在昆明的一例运输毒品无罪案中，张三和李四因涉嫌人体运毒被侦查人员所抓获，但张三与被告人李四被同一副手铐铐住，造成二被告人一同上厕所的情节，致使无法确定那些毒品是从李四体内排除，李四实际上运输了多少毒品也无法确定，最后法院判决被告人李四无罪。参见：（2001）昆刑初字第369号。

九、搜查程序是否合法关乎关键物证的证明力

辩护律师要仔细审查侦查人员搜查所获的物品与被追诉人是否具有关联性。很多案件尽管有毒品物证，但涉案毒品并非是在被追诉人的身上或者车辆、房屋内所查获，而是侦查人员在案发现场周边进行扩大范围搜查后所取得。在此情形下，如何确定毒品的所有权人或实际控制人呢？如何才能够确定涉案毒品就是来源于被追诉人呢？这无疑是诸多关键涉毒案件的争议焦点所在，也是毒品犯罪案件为何强调当场“人赃并获”入罪要求的原因所在。

如：侦查人员在某购物中心停车库将被追诉人抓获，并对其进行了现场检查但未能查获涉案毒品，后将其带至该购物中心20楼楼梯间处时，在其所站位置旁的地上发现毒品可疑物。由于该毒品并非现场从被追诉人身上或住处查获的，毒品的查获程序存在瑕疵，且被追诉人坚持该毒品非其所持有，进而导致案件毒品来源不明，不排除系他人所有的合理怀疑。

又如：在发生在广东的一例案件中，张三与李四一共约好运输一批冰毒，结果在路途上被侦查人员截获，侦查人员在搜查中还发现李四身上私藏摇头丸。显然，这批私藏的毒品就不能计算在共同运输毒品的总数量中，张三也无需为该批摇头丸承担不利的法律责任。参见：（2017）粤08刑初76号。

因此，就毒品犯罪案件而言，被追诉人是否适格，是否参与涉案毒品犯罪行为，是否具有实施毒品犯罪行为的主观故意，其认定其涉案行为罪与非罪的关键。但是，即便被追诉人就是大毒枭，毒贩子，我们也有足够理由怀疑其涉毒了，但因侦查人员实施的调查取证行为不合法，办案人员办案程序不合法，最终也有可能导致被追诉人涉案行为不构成犯罪。刑事案件，不仅要讲究实体正义，我们同样追求程序正义，两者缺一不可。

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