来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-01-07
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
私募基金因其资产配置需求强，入围门槛高，吸引了不少从业者加入。近年来，这个庞大而神秘的市场引起了社会的广泛关注，但是由于许多人对于这个陌生领域的认知存在偏差，在实际操作中，稍有不慎就可能涉嫌非法集资。例如：公司员工与客户拼单购买基金是行政违规还是刑事违法？与客户签单时未要求提供资产证明就一定构成犯罪？涉案公司未经银保监会批准在私募基金备案就一定构成非法集资？此类问题就像悬在私募基金参与者头上的达摩克利斯之剑一样，令业界人士胆战心惊。
近期，笔者参与办理了多起私募基金涉嫌非法集资犯罪案件，如国某基金涉嫌非法吸收公众存款、诺某资产涉嫌集资诈骗等。为总结私募基金涉嫌非法集资犯罪在司法实务中的有效辩护规律，笔者通过中国裁判文书网、把手案例、无讼案例等公开渠道，查阅了公开的全部该类案件的相关判例。方法是输入关键词“私募基金”、“集资诈骗罪”“非法吸收公众存款罪”从中搜集了可供参考的不起诉判例10则，通过系统总结，提炼私募基金涉非法集资的有效辩护规律，并逐步以系列文形式为包括本文开头的所有问题提供答案。
一、法定不起诉
无罪辩点1：被不起诉人虽然客观上通过担任公司的法定代表人和提供银行账户帮助该公司进行非法集资活动，但是其实际从事的工作与公司的业务无关，主观上对公司的非法经营内容并不知情。主客观不一致，不符合起诉条件。
相关不起诉案例：成锦检公诉刑不诉[2017]29号
不起诉理由：经本院依法审查查明，2013年7月16日，孙某某（已起诉）借用岳某某的身份信息在成都市高新区**街**号成立了四川省**资产管理有限公司（以下简称“**公司”），后于2014年8月将办公地址搬至成都市锦江区**广场**座**楼，并以董事长身份实际控制和使用该公司。2014年10月，被不起诉人岳某某到**公司工作，帮孙某某开车和在公司打杂，并提供银行账户供孙阳使用。
孙某某将成都**建设工程有限公司项目、**集团项目、煤炭供应链项目、国债逆回收项目、对冲基金项目包装成基金类理财产品后，并先后成立了对应的企业管理中心（有限合伙）对基金进行管理。2014年8月至2015年12月，**公司采取口口相传的方式对外宣传，通过发行私募基金的形式向投资者募集资金。截止到案发时，**公司先后与28人（41人次）签订《入伙协议》、《合伙协议》等合同，通过刷POS机的方式募集资金共计915万元（均流入基金管理公司的对公账户）。后孙某某擅自将募集的资金从基金专用账户中转出用于支付人工工资、投资者利息以及公司的运作费用等，但全部未用于投资上述五个项目或者其它经营活动，其中支付投资者利息共计444125元。
本院认为，岳某某虽然客观上通过担任**公司的法定代表人和提供银行账户帮助该公司进行非法集资活动，但是其实际从事的工作与公司的业务无关，主观上对**公司的非法经营内容并不知情，其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对岳某某不起诉。
二、酌定不起诉
无罪辩点2：被不起诉人犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚、积极退赔退缴等情节，且在共同犯罪中是从犯。
相关不起诉案例：靖检诉刑不诉[2019]1号
不起诉理由：经本院依法审查查明：2014年9月，史某某（另案处理）为吸收资金，在江苏省镇江市注册成立江苏**电子商务有限公司，未经中国人民银行批准，以高额返利为诱饵，采用向社会公众宣传推广商品代销返利模式，吸收社会不特定人员投资款，并在全国各地发展团队、开设分店，且向团队长、店长发放高额提成。
2016年1月至11月间，仇某某（已判刑）以无锡三店、燕某某团队的名义，在其家中及位于本市**新村**幢**号的**门店等地，以高额返利为诱饵，采用“口口相传”等方式，向社会公众宣传**代销返利投资项目，吸收社会不特定人员投资款。被不起诉人宋某某受仇某某请托，向薛某某、吴某某等9人宣传**代销返利投资项目，以高额返利，诱使上述集资参与人至仇某某处投资计人民币226.8万元，至案发前造成上述人员损失计人民币736061元。期间，被不起诉人宋某某接受仇某某以为其购买**代销投资返利产品及私募基金等形式给予的好处费。
本院认为，宋某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚及退缴违法所得等情节，且在共同犯罪中属从犯，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第二十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对宋某某不起诉。
无罪辩点3：被不起诉人将非法吸收的公众存款主要用于正常的生产经营活动，且能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。
相关不起诉案例：紫检公诉刑不诉[2017]8号
不起诉理由：经本院依法审查查明：2014年8月，被不起诉人冯某某为了募集资金用于巫溪县颐博园房地产项目建设，授意程某某、曾某某成立了**股权投资基金管理有限公司（以下简称“**公司”）。公司成立之初，冯某某为**公司提供了运行资金和人力资源。
2014年10月，**公司发行**投资私募基金，在发行过程中通过互联网广告、推介会、传单方式向社会公开宣传该基金预期年化收益率11%-12%，且按季付息，到期还本。后与140名不适格投资者签订《委托投资协议》募集资金2325.8万元，该公司将募集的资金用于颐博园工程项目。现该2325.8万元集资款均已全部退还投资者。
本院认为，冯某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，并将非法吸收的公众存款主要用于正常的生产经营活动，且能够及时清退所吸收资金，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第三条第四款的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对冯某某不起诉。
三、存疑不起诉
无罪辩点4：被不起诉人客观上为该公司非法集资提供了帮助，但是现有证据无法证实其主观上对行为非法性有明确认知，根据主客观相一致的原则，不符合起诉条件。
相关不起诉案例：成锦检公诉刑不诉[2017]30号
不起诉理由：2014年8月至2015年12月之间，孙某某（已起诉）、刘某某等人控制的四川省**资产管理有限公司在成都市锦江区**街**号**广场**座**楼，以成都**建设工程有限公司项目、**集团项目、煤炭供应链项目、国债逆回收项目及对冲基金项目吸引投资者的注意，而后通过发行私募基金的形式向投资者募集资金，资金募集到手后，四川省**资产管理有限公司并未将资金按合同约定定向投向项目，而是将基金账户的资金转入私人账户用于公司经营及其他事项。截止目前，该案共有报案人24人，涉案金额达800万元左右。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为四川省成都市公安局锦江区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人刘某某作为四川省**资产管理有限公司分管销售的业务副总经理，虽然客观上为该公司非法集资提供了帮助，但是现有证据无法证实其主观上对行为非法性有明确认知，根据主客观相一致的原则，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。
类似案例：
成锦检公诉刑不诉[2017]34号
成锦检公诉刑不诉[2017]32号
（以上为全文，更多私募基金专业辩护文见《私募基金高管被拘捕，工资不能没收吗？投资人变嫌疑人该怎样有效辩护？》《拆分私募基金份额收益权二次发行的非法集资法律风险及涉案财务、人事总监、行政高管的无罪辩护思路》等文。）
——张王宏、黄宇于2020年1月6日
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