网络淫秽物品犯罪研究（七）：利用微信打赏功能“导流”传播淫秽物品的辩护思路

马泽恩   经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪案件辩护律师，广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心核心成员 

浙江省首起利用微信打赏功能“导流”淫秽物品牟利案件前不久刚刚宣判，主犯郑某被判处十年有期徒刑。笔者通过对该案件的研究分析，结合大量此类型案件的犯罪模式，在本文中总结一些辩护思路。

       涉案平台“23”平台主要作用是：用户使用社交平台打赏功能，在“23”平台网站上传淫秽短视频、图片上传成功后，平台自动生成打赏链接、打赏二维码，然后由用户将该链接、二维码发至不同社交群、漂流瓶、摇一摇等网络媒介，只要点击链接、二维码支付赏金后即可观看（每部链接仅收去1—5元不等即可观看），付的赏金由“23”打赏平台收取23%手续费（郑某所得）后，剩余赏金返还给上传淫秽视频、图片的用户。平台网站以社交平台公众号的形式为下线用户提供入口，下线用户只需注册账号即可进入平台上传淫秽视频、图片。

一、分析平台初设的目的。不能因平台最终呈现的是淫秽视频而推定平台初设的目的，这是典型的有罪推定思路，就好像一个人杀了人的动机一定是杀人而忽略了其中正当防卫的可能性。有罪推定是控诉思路，而律师应当跳出这种思路回归证据思辨缘由，才能达到无罪或罪轻的目的。回到涉案平台分析中，简单来说，平台的作用就是供用户上传视频图片后生成链接或者二维码收取打赏费用。如果平台初设的目的不是为了上传淫秽物品，而是用户在上传，但平台对上传的视频和图片有能力范围内的审查义务。2010年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《2010年解释》）第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到相应定罪标准的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。著名的快播案正是因此而入罪。但具体到本文案例中，法院最终认定郑某开设平台的目的是为了传播淫秽物品牟利，是以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释》）中第一条规定定罪量刑，究竟是适用《2004年解释》第一条还是适用《2010年解释》第四条的关键在于，平台是否主动上传了淫秽物品，区分这一点的优势在于上述法律对数量标准相差十倍，适用《2010年解释》刑罚更轻。

二、是否直接认定为“情节特别严重”。这类型犯罪数量及数额轻易可达到“情节特别严重”，但能否直接认定为“情节特别严重”笔者认为还得综合考虑三点要素：1.平台对于特定视频属于淫秽视频是否明知。2.平台是否具有传播淫秽视频的直接故意。3.犯罪情节的认定应充分考量网络信息平台传播特点。快播案中法院最终认定“情节严重”，理由是“出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者无法预见所有情节严重的情形，而作出明确、具体的规定；另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的‘情节严重’，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题给予行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其涉嫌传播淫秽视频、侵权等网络违法犯罪行为，仍消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器为淫秽视频传播提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。综合考虑快播公司拒不履行其作为视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍不积极履行安全管理责任，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，故应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为传播淫秽物品‘情节严重’。”

三、获利金额难以认定。一般情况下平台放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定，平台提供打赏功能供用户上传视频照片获取打赏从而收取手续费，盈利方式具有间接性。实际上，有些平台在经营过程中，主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的，客观上难以即时区分合法服务和非法服务，因而也就无法区分平台现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。

结束语：平台打赏功能是对知识内容付费的技术支持，科技的进步带来便利的同时也为犯罪带来新的途径，但在技术领域为犯罪者往往忽略了技术带来的速度和数据的变化引发的法律后果的严重性，导致行为与责任后果的不对等。法律虽具有的滞后性同时更有着不可违抗的威严。笔者此类犯罪量刑时应当充分考量科技发展的特殊性，不宜简单地将对传统传播淫秽物品行为的量刑标准适用于新类型网络传播淫秽物品犯罪，以体现时代变迁条件下刑法的谦抑性，更好实现罪责刑相统一。

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