刑事辩护那些事：辩方举证是一门大学问

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

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前言

笔者曾在《刑事辩护之“九阴真经”——诈骗类刑事案件法庭质证的技能与技巧》一文中提到过“质证主要是‘破’，破控方的有罪证据材料，是最主要的辩护工作；为增强辩护效果，有些案件还需要‘立’，即辩方举证，树立自己无罪、罪轻的证据材料。举证其实是一把双刃剑，是一门大学问，笔者将在以后的文章里再详细展开。”

笔者今天要谈的就是辩方举证这个话题，在刑事案件（包括诈骗犯罪案件）中，辩方举证是权利（没有证明当事人无罪的义务），但此权利的行使是一把双刃剑，应当谨慎用之。用之不当，对案件当事人与律师来说，两败俱伤；用之得当，则如虎添翼，增强刑事辩护的砝码。笔者以办理诈骗类刑事案件的实务经验、相关视野入手，来详细谈谈这个话题，以供大家办案参考。

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正文

在办理刑事案件过程中，相信不少辩护律师都会遇到部分委托人及当事人要求律师去收集、调取、提交相应证据材料的情况，他们希望通过辩方提交的证据材料来推翻控方的指控或者来扭转对当事人不利的局面。作为刑辩律师，你们是如何应对的？笔者认为，刑事诉讼不同于民事诉讼，举证责任不在辩方，辩方提交证据材料是有规则、有风险的。

第一，在公诉案件中，当事人有罪的举证责任在于控方，不在辩方。即，证明当事人是否有罪的证据材料是由办案机关去收集、调取的。如果办案机关收集、调取的证据材料无法确实、充分地证明当事人有罪，则其对当事人提起有罪的指控依法不能成立。一般来说，辩方的首要任务在于质证。

第二，在个别情况下，确实存在证明当事人无罪、罪轻的证据材料，但办案机关又未进行收集、调取，而当事人及律师这边又有相应的线索，且律师认为该线索有价值的，则可以申请办案机关去申请、调取。

第三，如果当事人有证明其无罪或罪轻的证据材料，在提交的时候也应谨慎。因为刑事案件辩方举证问题也是一门大学问：

（1）由于刑事案件证明当事人有罪的举证责任在于控方。如果控方提供的证据材料在三性（真实性、关联性、合法性）方面出现问题，则意味着控方举证不成立，对辩方来说，质证才是关键。

（2）当事人提交的证据材料应具备证据的合法性、客观性、关联性等要求。例如，证据的来源是什么？证据的内容是什么？是否具备证据的三性？能证明案件的哪些内容？等等。在提交证据材料之后，控方会对辩方提交的证据材料在三性方面发表质证意见，如果在以上任何一个方面出了问题，这个（组）证据就不能成立。不仅证据不能成立，还会削弱辩方辩护的战斗力、影响最终的辩护效果。如果是证据来源、证据的真实性出了问题，不但里面的当事人出不来，外面的人也可能因涉嫌伪证罪方面的法律风险而栽进去。

在笔者办理的公安部督办的某特大网络诈骗案二审开庭过程中，某辩护人向法庭提交了两组新的证据材料：第一组是3个被害人出具的《谅解书》，对他的当事人（原审第一被告）进行谅解；第二组是此当事人在又某云上的充值记录，意图证明在涉案平台上能看到视频播放。

第一组证据材料成功提交之后，出庭的检察员发表如下质证意见：“首先，辩护人提交的这组证据材料恰恰证明了涉案的上诉人构成诈骗罪，因为谅解书的内容明确写明是对涉案上诉人诈骗行为的谅解；其次，这三份谅解书只能代表三名被害人的谅解，不能代表涉案其他绝大多数被害人对其有谅解行为”。检察员发表质证意见之后，主审法官问其辩护人与当事人怎么回应检察员对其不利的质证意见，结果是目瞪口呆、没法回应，此当事人没想到会是这样尴尬的局面。主审法官问我们的意见时，我们表示：这三份谅解书不能证明涉案的上诉人就构成诈骗罪，因为涉案的其他证据材料尤其是实物证据材料无法证明涉案的上诉人存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，同时涉案的银行流水也无法形成一个完整的证据链条，无法排除其他合理怀疑。同案的第三被告（同案上诉人）的辩护人也认为不能光靠三份谅解书就认定其为诈骗罪。

该辩护人准备提交第二组证据材料，法官问此组证据材料的来源，辩护人先说来源于一个姓李的，后来又说来源于上诉人家属提供。主审法官就说，证据来源都无法确认，真实性存疑，辩护人你就不怕存在伪证等方面的刑事风险？另一法官就说，辩方提交证据材料也有具备证据的三性（合法性、真实性、关联性），辩护人这组证据材料你还提不提交给法庭？此辩护人说我要征求当事人意见，法官就问其当事人：“这组来源不明的证据材料，你们还提不提交给法庭？”，他的当事人极为犹豫，不能做主，辩护人也极为犹豫。我就私下对其辩护人说，此组证据材料一方面来源不明，另一方面其内容（其当事人的充值记录）也无法证实涉案的被害人是在涉案平台上看到相关视频的。换言之，此组证据材料欠缺直接关联性，价值不大。此辩护人最终才决定放弃提交。后来才知道，这些材料是委托人庭前要求其提交给法庭的，委托人希望通过辩方举证的新的证据材料去推翻一审不利的认定。

（3）律师不同于公权力机关，其收集、调取证据材料的能力是有限的。律师在收集、调取证据材料时需经被调查方的同意，而办案机关收集、调取证据材料时，被调查方应当予以配合。律师申请办案机关出面收集、调取证据材料比律师自行收集、调取证据材料要容易得多。因此，如果确有必要收集、调取证明当事人无罪、罪轻的证据材料，律师可以向办案机关提交《收集、调取证据材料申请书》，这样既可以提高办案效率，又可以避免证据在三性等方面可能出现的问题，还可以避免法律风险。

在提交《收集、调取证据材料申请书》之后，能否增强辩护效果，则需要看证据材料是否符合合法性、客观性、关联性的标准（虽然部分理论学说说辩方举证不需要证实证据的合法性，但是，这只是停留在部分国外的理论上，远没有落地）。一般来说，一旦办案机关决定收集、调取相应证据材料，意味着办案机关对该证据材料进行了初步审查和把关。

03

结语

笔者认为，委托人向律师提出要求应当遵守合法、适当原则。绝不能指挥律师办事，让律师提交这个材料，那个材料，是否提交材料，以及提交什么样的材料，律师心里有数。外行指挥内行，只能使你亲属的案件更糟糕。有一部分委托人在开庭前会出现焦虑、紧张的精神状态，同时要求律师多次会见、提交各种材料等。这种心情可以理解，每逢大事有静气。若胡乱提交材料，只会使案件处于更为不利的局面，也不符合律师的办案规则。

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